Международный Фонд защиты свободы слова «Адил соз»
Национальная Ассоциация телерадиовещателей Казахстана
Анализ
проекта Закона Республики Казахстан
«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам информационно-коммуникационных сетей»
Цели и задачи законопроекта
Согласно Пояснительной записке от 18 декабря 2008 года № 21/6492 к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам информационно-коммуникационных сетей» за подписью Премьер-Министра Республики Казахстан К. Масимова, основной целью законопроекта является законодательное закрепление норм, регулирующих отношения, связанные с распространением информации на территории Республики Казахстан посредством информационно-коммуникационных сетей. По мнению разработчика, Агентства по информатизации и связи РК, законопроект позволит достичь стратегической цели - установить правовые механизмы регулирования вопросов размещения информации на Интернет-ресурсах и обеспечить защиту конституционных прав граждан и юридических лиц в данной сфере общественных отношений. Принятие законопроекта приведет к качественному изменению принципов законодательного регулирования отношений в процессе передачи данных в информационно-коммуникационных сетях. В частности, законопроект обеспечит информационную прозрачность распространения информации, размещаемой на отечественных и зарубежных Интернет-ресурсах, а также недопущение размещения информации, не соответствующей законодательным актам Республики Казахстан.
Для этого законопроектом предлагается закрепить положения, определяющие ключевые понятия и регламентирующие права и обязанности участников процесса передачи данных в информационно-коммуникационных сетях, соответствующие современному уровню развития Интернет-технологий. По словам председателя Агентства по информатизации и связи Куанышбека Есикеева, «На самом деле, это технический законопроект» (Интерфакс-Казахстан, 20 января 2009 г.).
Понятийный аппарат
1. Проект предлагает во всем блоке законодательных актов республики Казахстан заменить понятие «веб-сайт» на понятие «интернет-ресурсы». Содержание нового термина сформулировано в предложениях в Закон РК «Об информатизации»:
«Интернет-ресурс - это электронный информационный ресурс, технология его ведения и/или использования, информационно-коммуникационная сеть, функционирующие на основе открытых технологий, а также организационной структуры, обеспечивающей информационное взаимодействие».
Целесообразность замены разработчики обосновывают следующим образом:
«Действующее понятие «веб-сайт» устарело и не отвечает современному уровню развития интернет-технологий. Так, информация в интернете, кроме веб-сайта, сегодня может быть размещена с использованием следующих технологий: портал; форум, блог, чат, WAP- порталы, Интернет-телевидение, системы P2P.
Также предлагаемое понятие «Интернет-ресурс» сформулировано с учетом прогноза дальнейшего развития интернет-технологий. Таким образом, актуальность понятия будет сохраняться в течение 5-10 лет».
В соответствии с поправками в Закон «Об информатизации», в целях корреспонденции понятийного аппарата позднее будут внесены поправки в Закон «О СМИ». Это, в свою очередь, позволит подвести Интернет-ресурсы под действие Закона «О СМИ».
Таким образом, суть предложения - не в замене устаревшего термина более современным. В действующем законе РК «О средствах массовой информации» веб-сайты приравнены к СМИ и несут, соответственно, равную традиционным СМИ уголовную, гражданскую и административную ответственность. Разработчики проекта предлагают эту ответственность распространить на все без исключения интернет-ресурсы. При этом надо учесть, что национальное законодательство о средствах массовой информации даже его сторонники никогда не называли либеральным. Оно является одним из самых жестких на постсоветском пространстве. Пакет законодательных изменений, принятый парламентом в конце 2008 года во исполнение обязательств, взятых перед председательством в ОБСЕ, никаких существенных изменений в ситуацию со свободой выражения в Казахстане не внес.
Отнесение всех без исключения интернет-ресурсов к средствам массовой информации представляется избыточным и неоправданным. За рамками внимания разработчиков остался вопрос, с какой целью создан тот или иной сайт (например, как домашняя или рекламная странички), как часто обновляется (каждый час или один раз в год), сколько у него посетителей (три в год или триста тысяч в день) и т.п. Проконтролировать соблюдение законодательства о СМИ во всех блогах, чатах, WAP-порталах, на Интернет-телевидении, в системах Р2Р и пр. невозможно. В любом случае, если терминологическая новация данного законопроекта будет законодателями принята, органам прокуратуры понадобится существенное увеличение штатов в самое ближайшее время.
Необходимо установить четкие критерии того, какие интернет-ресурсы могут являться средствами массовой информации, а какие нет.
2. В тот же закон «Об информатизации» предлагается внести новое определение - «Собственник интернет-ресурса». По формулировке проекта, это «субъект, в полном объеме реализующий права владения, пользования и распоряжения интернет-ресурсом».
В гражданском законодательстве страны право владения, право пользования и право распоряжения - это не идентичные категории, обладатели этих прав несут разную степень ответственности и обладают разными правами. Соответственно, согласно законодательству о СМИ, собственник, редактор и автор СМИ несут разную ответственность. Что в понимании разработчиков означает «реализация в полном объеме» и кто будет определять, в полном или неполном объеме отвечает субъект предлагаемому определению и как эту будет влиять на меру его ответственности, остается загадкой.
3. Авторы проекта не дают определения, но актуализируют понятие «зарубежные средства массовой информации, распространяемые на территории Республики Казахстан», адаптируя его к интернет-ресурсам и регламентируя их распространение.
За пределами внимания разработчиков проекта осталась статья 3 Закона Республики Казахстан от 11 января 2007 года № 217-III «Об информатизации». А ведь именно она указывает, что «Субъектами информатизации являются: государственные органы, физические и юридические лица, осуществляющие деятельность или вступающие в правоотношения в сфере информатизации на территории Республики Казахстан». Не решены вопросы, как вообще будет определяться территория Республики Казахстан в Интернете? Какие ресурсы будут признаваться зарубежными, а какие отечественными? Будет ли при этом учитываться доменное имя .kz, как быть с интернациональными именами типа .com, net, .int? Будет ли при этом определяющее значение иметь физическое нахождение сервера на территории РК или его администрирование с территории РК?
Правовое регулирование содержания продукции средств массовой информации
I. Изменения, предлагаемые в пункты 1 и 2 статьи 13 Закона «О средствах массовой информации» расширили круг лиц, имеющих право приостанавливать или прекращать распространение любого, как национального, так и зарубежного средства массовой информации. Действующее законодательство предоставляет такое право собственнику СМИ и суду. Законопроект предлагает наделить этим правом еще и Генерального прокурора Республики Казахстан - «В случае, если нарушение закона носит явный характер и если не будет незамедлительно устранено, может причинить существенный вред охраняемым законом интересам общества и государства, Генеральный прокурор Республики Казахстан вправе приостановить ее распространение на территории Республики Казахстан с обязательным обращением в суд о признании распространения такой информации противоречащей законодательным актам в трехдневный срок с момента принятия решения о приостановлении».
Данная норма содержит ряд правовых неясностей, противоречий Конституции РК и действующему законодательству, ущемляет законные права распространителей и получателей информации, а именно:
1. В соответствии со ст. 20 Конституции РК запрет на распространение информации должен содержаться в законе, а не во всех законодательных актах. Статья 1 закона «О нормативных правовых актах» под законодательным актом понимает: «2) законодательный акт - конституционный закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановления Сената и Мажилиса».
2. Предлагаемые изменения в закон «О средствах массовой информации» значительно расширяют полномочия прокуратуры, предусмотренные законом «О прокуратуре». Так, в статье 24 закона «О прокуратуре» говорится, что «Письменное предписание об устранении нарушения закона вносится прокурором и направляется органу или должностному лицу, допустившему нарушение закона, либо органу или должностному лицу, правомочному устранить допущенное нарушение. Предписание вносится в случае, если нарушение закона носит явный характер, может причинить существенный вред правам и свободам человека и гражданина, а также охраняемым законом интересам юридических лиц, общества и государства и не будет незамедлительно устранено». Этой статье закона предусматривается, что в предписании обязательно указывается характер правонарушения и конкретные предложения по устранению нарушения. Такое предписание подлежит обязательному исполнению в срок, установленный прокурором. Об исполнении предписания незамедлительно сообщается прокурору.
Предписание прокурора может быть обжаловано вышестоящему прокурору. В нормах анализируемого законопроекта это сделать будет невозможно, так как приостанавливает или прекращает деятельность средств массовой информации Генеральный прокурор.
3. Генеральный прокурор получит право на приостановление или прекращение выпуска или распространения средства массовой информации. От суда будет требоваться лишь установление факта, что распространяемая информация противоречит законодательным актам Республики Казахстан.
II. Законопроект значительно расширяет основания для приостановления и прекращения выпуска и распространения СМИ.
Как указывается в Пояснительной записке к законопроекту, эксперты в период подготовки этого документа рекомендовали ввести в Закон Республики Казахстан «О средствах массовой информации» положения, раскрывающие понятие «нарушение Закона при распространении информации и разглашение сведений, носящие явный характер, причиняющий существенный вред охраняемым законом интересам общества и государства». Разработчик отклонил эти рекомендации на том основании, что «критерии информации и разглашения сведений, носящие явный характер, причиняющие существенный вред охраняемым законом интересам общества и государства, распространение которой следует прекратить или приостановить, раскрыты далее в пунктах 2 и 3 статьи 13 Закона «О средствах массовой информации» в редакции, предлагаемой законопроектом».
Фактически эти критерии раскрыты в пунктах 3 и 4 законопроекта (возможно, авторы пояснительной записки ошиблись в нумерации). В редакции разработчиков они выглядят так:
«3. Основаниями для приостановления выпуска средства массовой информации либо распространения продукции средства массовой информации, в установленном законом порядке являются: разглашение сведений, составляющих государственные секреты или иную охраняемую законом тайну, распространение информации, раскрывающей технические приемы и тактику антитеррористических операций в период их проведения, пропаганда наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, пропаганда или агитация культа жестокости и насилия, социального, расового, национального, религиозного, сословного и родового превосходства, распространение радио-, телепрограмм, а также демонстрация кино- и видеопродукции порнографического и специального сексуально-эротического характера, использование средства массовой информации в целях нарушения условий проведения предвыборной агитации, осуществления иностранцами, лицами без гражданства, иностранными юридическими лицами и международными организациями деятельности, препятствующей и (или) способствующей выдвижению и избранию кандидатов, политических партий, выдвинувших партийный список, достижению определенного результата на выборах, проведения агитации в период ее запрещения, принуждения к участию или отказу от участия в забастовке, нарушения законодательства о порядке организации и проведения мирных собраний, митингов, шествий, пикетов и демонстраций, а также нарушение требований, предусмотренных статьей 3, пунктом 6 статьи 10, а также повторное нарушение в течение года требований пункта 3-1 статьи 14, статей 15 и 16 настоящего Закона.
4. Основаниями для прекращения выпуска средства массовой информации либо распространения продукции средства массовой информации являются: пропаганда или агитация насильственного изменения конституционного строя, нарушения целостности Республики Казахстан, подрыва безопасности государства, войны, пропаганда экстремизма или терроризма, публикация материалов и распространение информации, направленной на разжигание межнациональной и межконфессиональной вражды, а также неустранение причин приостановления выпуска средства массовой информации либо распространения продукции средства массовой информации в установленный срок».
Прежде всего, отметим, что эти предложения касаются не только интернет-ресурсов, но всех СМИ в целом. Таким образом, законопроект выходит за рамки целей и задач, обозначенных в его названии и в Пояснительной записке к нему.
Понятие «явный» относится к категории субъективных определений. Разработчики проекта не дали никаких обоснованных критериев «явных нарушений» законодательства. Они просто перечислили блок запретов политического характера, имеющихся в действующем законодательстве страны. Обтекаемость и обобщенность формулировок в сочетании с максимальным для СМИ наказанием - приостановлением и закрытием - чревата на практике обилием необоснованных репрессий в отношении СМИ. Любое сообщение о забастовке или межнациональном конфликте, любое высказанное в ходе дискуссии и обсуждения мнение о ходе предвыборной кампании может трактоваться как нарушение законодательства и служить основанием для приостановления и закрытия СМИ. Отметим, что действующее законодательство определяет за подобные нарушения значительно более мягкие наказания.
Неясно, как эти запреты должны быть реализованы в отношении интернет-ресурсов. Возможно, абсолютно все интернет-ресурсы, содержащие предвыборную агитацию, будут на время выборов в РК блокироваться? Или с введением в действие этих норм будут заблокированы все интернет-ресурсы, содержащие любую информацию с выражениями типа, «все представители такой-то национальности - негодяи»?
Считаем, что данные предложения противоречат конституционному принципу политического и идеологического многообразия, идут вразрез с конституционными гарантиями свободы слова и творчества.
Особняком в законопроекте стоит предложение изменений статьи 2 закона «О средствах массовой информации». Статья называется – «Свобода слова, получения и распространения информации». Содержание этой статьи предлагается дополнить пунктом 4 следующего содержания: «Не допускается использование средств массовой информации в целях совершения административных правонарушений либо уголовно-наказуемых деяний».
Предложение нельзя охарактеризовать иначе, как правовой казус. Разве есть какие бы то ни было средства, которые какое-либо государство разрешает использовать «в целях совершения административных правонарушений либо уголовно-наказуемых деяний»?
Новации процессуального характера
Проект предлагает особое судебное производство по ограничению информации, размещенной на зарубежных интернет-ресурсах: по заявлению прокурора или уполномоченного органа в суд г. Астаны, в отсутствие ответчика. Для этого Гражданский процессуальный кодекс предлагается дополнить новой главой 36-3 и рядом других статей.
В целом намерение разработчиков легитимизировать, облечь в четкие правовые рамки, установить судебную процедуру блокировки интернет-ресурсов следует рассматривать как положительное явление.
Однако, откровенное признание того, что при этом априори предусматривается «отсутствие ответчика и конкретного места расположения источника информации», заставляет задать ряд вопросов.
2. Отсутствующий ответчик (интернет-ресурс) изначально ставится в позицию обвиняемого, у которого нет никаких прав. Похоже, что никто не собирается извещать его о том, что его продукция пересекла территорию РК, что она противоречит ее законодательству, заслушивать пояснения ее представителей, извещать о принятом судебном решении и процедуре его обжалования.
Для обеспечения конституционного принципа равенства сторон в суде следует предусмотреть меры обеспечения присутствия ответчика в суде, и применять особое производство после того, как эти меры не дали ожидаемого результата.
3. Непонятна в целом процедура закрепления доказательств в данном производстве. Если не будут известны ни ответчик, ни конкретное место расположения источника информации, то как вообще можно быть уверенным в подлинности данной информации, принадлежности ее определенным ответчикам? Как она будет закрепляться, фиксироваться? Чье конкретно распространение будет приостанавливаться или запрещаться? Не получится ли при этом, что в итоге окажутся запрещенными целые сети, типа Живого журнала (LiveJournal.com)?
4. В связи с тем, что данное производство может потенциально затронуть интересы любого пользователя Интернета, ему, несомненно, требуется большая прозрачность. Например, возможно, следует открыть специальный сайт, где размещались бы объявления о начале данного судебного производства, о лицах, которым можно сделать заявления по данному поводу, состоявшиеся судебные решения и т.д.
В соответствии с предлагаемыми поправками в Гражданский процессуальный кодекс и закон «О средствах массовой информации» разработчик предлагает дополнения в ст. 21 Закона «Об информатизации»:
«3. В случае признания судом информации, распространяемой по информационно-коммуникационным сетям, противоречащей требованиям настоящего Закона и других законодательных актов, уполномоченные государственные органы, операторы связи, собственники интернет-ресурсов обязаны приостановить либо прекратить распространение на территории Республики Казахстан продукции средства массовой информации либо выпуск средства массовой информации.
4. Решение суда о приостановлении распространения продукции средства массовой информации либо выпуска средства массовой информации, когда средством массовой информации является Интернет-ресурс, влечет запрет на использование доменного имени с тем же или дублирующим названием на срок не более 3 месяцев.
Решение суда о прекращении распространения продукции средства массовой информации либо выпуска средства массовой информации, когда средством массовой информации является Интернет-ресурс, влечет отмену регистрации доменного имени и запрет на использование в течение 1 года доменного имени с тем же или дублирующим названием, регистрация которого ранее отменена решением суда».
Так как за рубежом реализовать отмену регистрации доменного имени и запрет на использование доменного имени с тем же или дублирующим названием не получится, очевидно, что данная норма распространяется на отечественные интернет-ресурсы, в отношении которых особое судебное производство в отсутствие ответчика необоснованно.
Не раскрывается сама технология приостановления распространения продукции СМИ. Будет блокироваться весь интернет-ресурс, т.е. целиком порталы, социальные сети, ip-адреса?
Каким образом собственник интернет-ресурса сможет узнать, кем и на основании чего произведены такие действия, будет ли он извещен? Не предусматривается никаких публичных процедур (опубликование в СМИ, размещение на сайтах) по оповещению собственников, пользователей интернет-ресурсов и прочих заинтересованных лиц о принятых решениях и действиях по блокировке.
Учитывая, что предлагаемая редакция подпункта 8) статьи 1 Закона «О СМИ» приравнивает к «распространению продукции средства массовой информации» и любое «размещение информации на интернет-ресурсах» можно смело предположить, что разработчики проекта планируют распространить его действие на всю глобальную сеть Интернет, или, иными словами, на всю планету Земля.
Соответствие законопроекта международным обязательствам Казахстана
Пункт 3 статьи 4 Конституции РК гласит: «Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона».
В ноябре 2005 года Казахстан ратифицировал Международный Пакт о гражданских и политических правах. Пункт 2 статьи 19 этого Пакта устанавливает: «Каждый человек имеет право на свободное выражение своего мнения; это право включает свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи независимо от государственных границ устно, письменно или посредством печати или художественных форм выражения, или иными способами по своему выбору».
Таким образом, законопроект «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам информационно-коммуникационных сетей» в части ограничений на распространение информации из зарубежных источников противоречит международным обязательствам страны и ограничивает закрепленное Конституцией страны право граждан на получение информации.
Выводы
Авторы законопроекта не стали ломать голову над вопросами, которые традиционно встают перед разработчиками разного рода проектов, предусматривающих правовое регулирование отношений в сети Интернет. А именно - что есть Интернет, какова его правовая природа, какова политика государства Казахстан в области Интернета, где есть пределы возможного правового регулирования, каково юридическое определение территории Интернета и возможна ли применительно к нему территориальная привязка в плане национальной юрисдикции. Они решили поставленную задачу в предельно упрощенном, технократическом ключе и потерпели неудачу.
По информации разработчика, «реализация проекта не потребует финансовых затрат из государственного бюджета, а его принятие не повлечет негативных социально-экономических и/или правовых последствий. В результате принятия законопроекта в целом не предполагается снижение и (или) увеличение затрат субъектов частного предпринимательства». Это утверждение вызывает большие сомнения. Ведь в 2008 году уже была озвучена позиция правоохранительных органов о том, что ответственность за содержание сообщений, оставляемых на сайте посетителями, несет его собственник. Представленный же проект позволяет легко придать сообщениям, размещаемым на разного рода чатах или блогах, статус продукции СМИ и, соответственно, привлекать собственников сайтов к ответственности, вплоть до уголовной. А для того, чтобы днем и ночью осуществлять цензуру сообщений, которые посетители оставляют на его сайте, собственник сайта (в том числе, и субъект частного предпринимательства) должен будет завести круглосуточную службу, которая будет обладать экспертными познаниями для того, чтобы оперативно определять, соответствуют эти сообщения законодательству РК в полной мере или нет. Ввиду явной утопичности и нерентабельности таких проектов на всех чатах-блогах-форумах можно будет смело ставить крест.
Утопичной, конечно, является и идея осуществления прокуратурой всеобъемлющего контроля за всеми интернет-ресурсами на Земле, и отечественными, и зарубежными. Выборочные же репрессии по отношению к отдельным интернет-ресурсам будут только подрывать авторитет казахстанских властей как внутри страны, так и в глазах мирового интернет-сообщества.
Необходимость упорядочить взаимоотношения государства и представителей интернет-сообщества, определить участников процесса регулирования Интернета и их функции, установить правила определения места и времени совершения юридически значимые действий при использовании Интернета назрела давно.
Число государств, которые по разного рода причинам регулируют и ограничивают доступ к сети Интернет, в последние годы увеличивалось быстрыми темпами. Опираясь на аргументы, среди которых есть такие мощные и убедительные, как «обеспечение прав интеллектуальной собственности», «защита национальной безопасности», «сохранение культурных норм и религиозных ценностей», «ограждение детей от порнографии и эксплуатации», многие государства осуществляют обширную практику регулирования в национальных сегментах сети Интернет. Ряд других государств обсуждают принятие аналогичных мер и реализацию технологических решений сложных социологических проблем, возникающих в связи с этим.
Но на сегодняшний день в практике других государств такое всеобъемлющее законодательное регулирование как внутренних, так и внешних интернет-ресурсов, как предлагают разработчики рассматриваемого законопроекта, не привело к успеху. Реальный контроль осуществляется только в тоталитарных и авторитарных странах, таких, как Китай или Саудовская Аравия, в значительной мере ограничивших с помощью административных мер доступ своих граждан в Интернет. Думается, что для демократического государства, гарантирующего своим гражданам право свободно получать и распространять информацию любым, не запрещенным законом способом, каким заявил себя в Конституции Казахстан, такой путь неприемлем.
Для того, чтобы казахстанские законодатели не скатились от правового регулирования деятельности в Интернете до банальной цензуры, прикрытой красивыми лозунгами, необходимо четко определиться с понятийным аппаратом и, прежде всего с тем, что есть Интернет, какова политика государства Казахстан в области Интернета, где есть пределы возможного правового регулирования, каково юридическое определение территории Интернета и возможна ли применительно к нему территориальная привязка в плане национальной юрисдикции.
Рекомендации
Проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам информационно-коммуникационных сетей» в представленной редакции подлежит отзыву для существенной переработки с участием широких слоев общественности.
Анализ выполнен
Международным Фондом защиты свободы слова «Адил соз»
Национальной Ассоциацией телерадиовещателей Казахстана
|