Введение
 
В данном комментарии представлен анализ Законопроекта о вещании РК (законопроект) на предмет его соответствия международным медиа-стандартам[1].
Законопроект «О телерадиовещании» является единственным законодательным актом страны, посвященным исключительно вопросам вещания. В настоящее время вопросы вещания регулируются законом о СМИ, в то время как порядок лицензирования вещания, как и любого другого вида деятельности, подлежащего лицензированию, устанавливается законом «О лицензировании».
Законопроект был подготовлен группой экспертов, назначенных Министерством связи и информации. Правительство намерено внести данный законопроект в парламент до конца сентября. Принятие же закона ожидается в конце 2011г.
Законопроект состоит из 42 положений, разделенных на 6 глав. Они охватывают общие положения, сферу государственного регулирования вещания, распространение иностранных теле-, радиоканалов, регулирование в области телерадиовещания, регулирование аналогового, цифрового эфирного, кабельного телерадиовещания и заключительные и переходные положения.
Данный анализ был подготовлен в рамках проекта «Укрепление свободы выражения в Казахстане» при финансовой поддержке Министерства иностранных дел Королевства Норвегии.
 
Изменение положения телерадиовещания в Казахстане
 
В соответствии с официальной статистикой, в Казахстане насчитывается 250 теле- и радиостанций[2]. Это особенно впечатляет ввиду того, что в стране до 1990 г. не было частных теле- и радиостанций. Теле- и радиосектор рос на фоне быстрого развития рыночной экономики. Электронные СМИ предлагают большие возможности для получения информации, чем печатные СМИ, на всей территории Казахстана. Успех теле- и радиовещательных компаний обусловлен коммерческой ориентированностью, конкурентной средой и новыми технологиями.
Сегодня новостная информация поступает людям не только на казахском, но и на русском и английском языках. Передачи теле- и радиостанций, расположенных за границей, также транслируются  на территории Казахстана.
Эти изменения, равно как и конституционные гарантии защиты свободы выражения и запрещение цензуры[3], должны оцениваться положительно.
В то же время медиарегулирование в Казахстане, как и в других бывших советских социалистических республиках, испытывает ряд трудностей. Основная трудность — это процесс перехода вещания из сферы политического контроля в сферу правового регулирования. Данный переход является не только вопросом традиций, но и закона. Законопроект, как и другие законы, проанализированные организацией «ARTICLE 19», потворствует государственному вмешательству и не содержит гарантий обеспечения личных прав. Без достаточных и эффективных гарантий защиты от произвольного вмешательства ни отдельные лица, ни вещательные компании не могут быть независимы от государственного контроля.
 
Международные стандарты
 
Данный правовой анализ законопроекта был составлен на основе международных стандартов в области вещания и в соответствии с лучшими правоприменительными практиками. Право лица и вещательной компании на свободу выражения признается Международным пактом о гражданских и политических правах (МПГПП), который имеет обязательную силу для Казахстана[4]. Казахстан также обязался придерживаться ряда документов Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе, в том числе Парижской хартии[5] и Декларации Стамбульского саммита ОБСЕ[6], содержащих стандарты свободы выражения.
Отдельные стандарты в области вещания представлены в рекомендациях и декларациях Совета Европы. Последние были разработаны в качестве руководства для органов, регулирующих вещание, и законодателей для обеспечения защиты свободы выражения и свободы масс-медиа в сфере вещания[7].
«ARTICLE 19» разработал соответствующие принципы регулирования вещания )см. «Анализ доступа к эфиру»[8]).
 
Общие проблемы регулирования
 
Законопроект усиливает государственный контроль в области вещания: он  создает такую правовую структуру, в которой главная роль принадлежит государству. Кроме того, в соответствии с законопроектом, регулирующий орган получает широкие дискреционные полномочия по применению законодательства о вещании. Таким образом, возникает дисбаланс между полномочиями правительства и регулирующего органа, с одной стороны, и правами отдельных лиц и вещателей, с другой. «ARTICLE 19» считает, что полномочия правительства в сфере управления и контроля вещания находятся в противоречии с обязательствами Казахстана по продвижению и защите свободы СМИ.
Предложенная правовая база в области вещания несовершенна: большинство положений законопроекта определяют компетентные органы и их полномочия. В то же время лишь очень немногие положения описывают процедуру осуществления данных полномочий. Иными словами, основное внимание законопроекта направлено на  распределение административных полномочий, нежели на определение того, каким образом данные полномочия будут осуществляться. Более того, уполномоченные органы получают право разрабатывать специальные процедуры по исполнению своих обязанностей. Данный подход к регулированию отдает исключительную роль доброй воле и компетенции регулирующего органа и противоречит принципу верховенства закона, в соответствии с которым все институты, включая само государство, подчинены закону. Кроме того, в законопроекте отсутствуют какие-либо гарантии защиты от злоупотреблений полномочиями регулирующими органами, так же как и гарантии судебного контроля за решениями, от которых будут зависеть отдельные лица и вещательные компании. «ARTICLE 19» настаивает на необходимости создания согласованной и последовательной правовой базы, точно определяющей права и обязанности, и предусматривающей эффективные, честные и открытые процедуры регулирования.
 
Отдельные проблемы
 
Правительство и местные административные органы имеют широкие и неограниченные полномочия в области вещания. Статья 6 содержит длинный перечень государственных полномочий в области вещания, в том числе, по разработке  государственной вещательной политики, утверждению требований, предъявляемых при лицензировании деятельности в области телерадиовещания, утверждению перечня обязательных теле-, радиоканалов и теле-, радиоканалов свободного доступа, распространяемых национальным оператором, утверждению правил проведения конкурса по распределению частот, утверждению положения и состава Комиссии по вопросам развития телерадиовещания, определению национального оператора в области телерадиовещания. Последний пункт в этом перечне наделяет правительство правом осуществлять другие функции, предусмотренные Конституцией, законами и актами Президента Республики Казахстан, и это означает, что представленный перечень не является исчерпывающим. Более того, статья 8 дает местным административным органам право осуществлять контроль за исполнением законодательства о телерадиовещании на всей территории страны.
«ARTICLE 19» считает, что закон о телерадиовещании должен содержать ограничения полномочий правительства и местных административных органов в целях недопущения произвольного вмешательства в деятельность СМИ и ограничения свободы выражения.  Поэтому мы обеспокоены тем, что законопроект дает правительству Казахстана возможность контролировать процедуру лицензирования, проведения конкурсов по распределению радиочастот и теле-, радиоканалов свободного доступа, распространяемых национальным оператором и выбор национального оператора. Передача этих полномочий правительству даст возможность произвольного политического вмешательства и политического контроля. По той же причине проблематичной видится передача полномочий по контролю за исполнением законодательства о вещании местным административным органам. «ARTICLE 19» рекомендует передать полномочия, указанные в статьях 6 и 8, независимому органу в качестве гарантии защиты от политического вмешательства в деятельность СМИ и ограничения свободы выражения.
Передача полномочий по контролю в области вещания правительственному органу. Статья 7 дает право уполномоченному органу осуществлять контроль за реализацией государственной политики и координировать деятельность центральных и местных органов власти в области телерадиовещания. В дополнение данный орган наделяется также полномочиями по координации и проведению тендеров по распределению частот на теле- и радиовещание, и лицензированию, регистрации зарубежных теле- и радио каналов, определению количества обязательных теле- и радио каналов и цен на услуги вещания. Однако законопроект не определяет статуса регулирующего органа и его место в административной системе государства. «ARTICLE 19» отмечает, что необходимость регулирования вещания вызвана ограниченностью радиочастотного ресурса и должна быть обусловлена интересами общества.  Уполномоченный регулирующий орган должен быть независим от государства. «ARTICLE 19» рекомендует включить в данный законопроект положения, гарантирующие независимость органа, регулирующего вещание. Данные положения должны точно определять понятие независимости регулирующего органа от правительства и президента. Этот регулирующий орган должен нести ответственность за свои действия перед парламентом и обществом. Законопроект должен определять число исключений или «правил несоответствия», применительно к кандидатам в члены правления такого независимого органа. Как минимум, ни один их тех, кто: 1) работает в правительстве, является государственным служащим, членом политической партии или избранным представителем [депутатом]; или 2) занимает должность или имеет крупную долю в капитале вещательного или телекоммуникационного сектора, не может быть назначен [членом правления].
Отсутствие требований подотчетности регулирующего органа обществу. В законопроекте ничего не говорится о подотчетности регулирующего органа. «ARTICLE 19» рекомендует определить формальную подотчетность обществу всех регулирующих органов через многопартийный орган, такой, как парламент, но не министерство или другие заинтересованные органы. Регулирующие органы должны, в соответствии с требованиями закона, представлять ежегодные отчеты о своей деятельности и бюджете и публиковать аудиторские отчеты. Ежегодный отчет должен быть опубликован и широко распространен.
Продвижение принципа многообразия не признается в качестве основного принципа регулирования вещания. Законопроект не содержит требований к государству и органу, регулирующему вещание, по продвижению принципа многообразия.  Принцип многообразия подразумевает многообразие вещающих организаций, собственников данных организаций, мнений и убеждений в рамках программного вещания. Государство, в котором фактически лишь несколько привилегированных лиц могут выражать свое мнение, не может называться свободным государством. Такое положение нарушает не только права тех, кто не имеет возможности высказаться, но и права остальных граждан на получение исчерпывающей информации из разных источников. «ARTICLE 19» отмечает, что государства должны принять меры по продвижению принципа многообразия, и рекомендует включить принцип многообразия в статью 4 законопроекта в качестве основной цели государственного регулирования медиавещания, которое в противном случае может быть легко монополизировано государством или небольшой группой населения.
Отсутствие гарантий защиты редакционной независимости.  Законопроект не содержит положений по защите вещательных компаний от вмешательства в редакционную политику. Международное право устанавливает, что решения относительно контента вещания должны приниматься самими вещательными компаниями, а не правительством, регулирующими органами, коммерческими структурами. «ARTICLE 19» рекомендует внести положение, закрепляющее на законодательном и правоприменительном уровнях принцип редакционной независимости, который подразумевает принятие программных решений вещательными компаниями на основе профессиональных критериев и права общества на получение информации.
Отсутствие положений, гарантирующих равное и честное отношение ко всем вещательным компаниям. В перечне основных принципов регулирования вещания статьи 4 отсутствует положение о равном и честном отношении ко всем вещательным компаниям. «ARTICLE 19» указывает на проблематичность данного подхода с точки зрения международного права по причине того, что он создает более благоприятные условия для государственных вещательных компаний и менее благоприятные для частных, и рекомендует признать принцип равного и честного отношения.
Расширенные полномочия по контролю за иностранными СМИ. Пункт 3 статьи 19 законопроекта дает право регулирующему органу отказать в регистрации иностранному вещательному каналу или отозвать свидетельство о постановке на учет в случае, если «материалы иностранного теле-, радиоканала содержат пропаганду или агитацию насильственного изменения конституционного строя, нарушения целостности Республики Казахстан, подрыва безопасности государства, войны, пропаганда экстремизма или терроризма, культа жестокости и насилия, социального, расового, национального, религиозного, сословного и родового превосходства, информации, направленной на разжигание межнациональной и межконфессиональной вражды, а также кино- и видеопродукцию порнографического и специального сексуально-эротического характера».
«ARTICLE 19» выражает обеспокоенность в связи с передачей регулирующему органу полномочий проведения предварительного контроля контента иностранных радио- и телеканалов.  Предварительная цензура представляет особую опасность для свободы выражения. В ситуациях, когда на каналы оказывается давление властями в отсутствие свидетелей, проверка обоснованности давления не представляется возможной; злоупотребление неограниченной властью в целях предотвращения критики в адрес правительства является лишь вопросом времени. Целью регистрации иностранных каналов должно быть обеспечение должного управления сферой вещания, а не контроль за тем, какие иностранные СМИ ретранслируются в Казахстане. «ARTICLE 19» рекомендует исключить положение, в соответствии с которым иностранному каналу может быть отказано в регистрации.
«ARTICLE 19» считает, что ограничения по содержанию определены слишком широко, что создает возможность необоснованных отказов в регистрации иностранных каналов и ее аннулирования. В этом отношении мы считаем необходимым отметить, что в соответствии с международным правом широкое определение ограничений свободы выражения является проблематичным, так как оно не удовлетворяет требованиям трехчастного теста, описанного в статье 19 (3) МПГПП, в соответствии с которым ограничения должны быть «установлены законом». Исходя из требований международных судов, данные ограничения должны быть «допустимыми и сформулированы достаточно точно, чтобы граждане могли регулировать свое поведение[9]». Законопроект должен дать четкое определение ограничениям контента и установить принцип, в соответствии с которым данные ограничения должны толковаться и применяться с наименьшим ущемлением свободы выражения.
Сохранение государственного вещания. Законопроект не содержит положений об общественном телевидении. Вызывает сожаление отсутствие в законопроекте положений о преобразовании государственного телевидения в общественное. В условиях зависимости государственных телеканалов от правительства они служат его рупором. Они также стремятся использовать методы нечестной конкурентной борьбы с частными каналами, вследствие чего возникает угроза экономической устойчивости этих предприятий. Именно это стало причиной решения большинства стран-участниц ОБСЕ трансформировать государственное телевидение в общественное, которое контролируется и финансируется обществом и поэтому подлинно служит его интересам и не зависит от правительства. «ARTICLE 19» рекомендует включить в законопроект положения о трансформации государственного телевидения в общественное.
 
Рекомендации
 
· Полномочия по регулированию вещания, указанные в статьях 6 и 8, должны быть переданы независимому органу в качестве гарантии защиты от политического вмешательства в деятельность СМИ и ограничения свободы выражения.
 
· Данный законопроект должен гарантировать независимость органа, регулирующего вещание, от правительства и бизнеса. Положения законопроекта должны точно определять понятие независимости уполномоченного регулирующего органа от правительства и президента. Такой регулирующий орган должен нести ответственность за свои действия перед парламентом и обществом. Законопроект должен определять число исключений или «правил несоответствия», применительно к кандидатам в члены правления такого регулирующего органа. Как минимум, ни один из тех, кто: 1) работает в правительстве, является государственным служащим, членом политической партии или избранным представителем [депутатом]; или 2) занимает должность или имеет крупную долю в капитале вещательного или телекоммуникационного сектора, не может быть назначен [членом правления].
 
· Все регулирующие органы должны быть формально подотчетны обществу через многопартийный орган, такой, как парламент, а не министерство или другие заинтересованные органы. Регулирующие органы должны, в соответствии с требованиями закона, представлять ежегодные отчеты о своей деятельности и бюджете и публиковать аудиторские отчеты. Ежегодный отчет должен быть опубликован и широко распространен.
 
· Принцип многообразия должен быть включен в статью 4 законопроекта в качестве основной цели государственного регулирования медиавещания;
 
· Принцип редакционной независимости, который подразумевает принятие программных решений вещательными компаниями на основе профессиональных критериев и права общества на получение информации, должен быть закреплен на законодательном и правоприменительном уровне;
 
·  Законопроект должен признать принцип равного и честного отношения ко всем вещательным компаниям;
 
· Регулирующий орган не должен иметь возможности отказать в регистрации иностранному теле- или радиоканалу или отозвать его свидетельство о постановке на учет;
 
· Законопроект должен дать четкое определение ограничениям контента и установить принцип, в соответствии с которым данные ограничения должны толковаться и применяться с наименьшим ущербом для свободы выражения.
 
·  Законопроект должен трансформировать государственное телевидение в общественное.
 
_____ 
[1] Оба законопроекта были изучены в русском варианте.
[2] BBC News: Kazakhstan country profile, http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/asiapacific/country_profiles/1298071.stm
[3] Статья 20 Конституции РК
[4] Казахстан ратифицировал МПГПП 24 января 2006г.
[5] Парижский саммит 1990г.
[6] Стамбульский саммит ОБСЕ 1999г.
[7] Например, рекомендация Rec. (2000) 23 Комитета министров  государств-членов по вопросам независимости  и функций регулирующих органов в сфере вещания, рекомендация Rec (2007) 2 Комитета министров по вопросам плюрализма СМИ и многообразия медиа-контента, декларация  Decl-26.03.2008 Комитета министров о независимости и функциях регулирующего органа в сфере вещания.
[8] «Доступ к эфиру», «Принципы свободы выражения и регулирования вещанием», апрель 2002г., «Серия международных стандартов» доступны в Интернете по адресу: http://www.article19.org/data/files/pdfs/standards/accessairwaves.pdf
 
[9] The Sunday Times v. UK (II), 26 ноября 1991г., № 13166/87 (Европейский суд по правам человека).