Понятие «интеллектуальная собственность»: формулировка проблемы

И. А. Близнец, заместитель Генерального директора Роспатента, доктор юрид. наук, профессор,
К. Б. Леонтьев, канд. юрид. наук, доцент
Статья 1. Понятие «интеллектуальная собственность»: формулировка проблемы
На протяжении последних двух столетий интеллектуальная собственность стала одним из важнейших факторов общественного производства. За рубежом индустрия авторских прав приносит до 7% ВНП, примерно таков же вклад в экономику развитых стран со стороны так называемой промышленной собственности (патентов, товарных знаков).

С развитием интернета, электронной коммерции, международного сотрудничества и товарообмена в условиях новых технологических реалий во все большем числе стран интеллектуальная собственность «формирует» около 1/6 части их бюджетов, и эта доля продолжает стремительно нарастать.

В последнее время все отчетливее проявляется необходимость в создании правового режима для включения в оборот независимо от их специфики почти всех видов интеллектуальных достижений или, по крайней мере, максимально возможного их числа. Потребность экономического оборота существует, и задача юридической науки — найти для нее подходящие правовые формы выражения путем гибкого реагирования на запросы практики.

Право интеллектуальной собственности (далее — ИС) — сравнительно «молодая» область юриспруденции: терминология сложная, проблемы запутанные, законодательство развивающееся. Однако все чаще выдвигаются идеи выделения более общих концептуальных положений об ИС. Формирование «общей части» для права ИС позволило бы создать общую правовую базу для всех ее видов, обеспечить надежный фундамент для дальнейшего совершенствования законодательства, а также стабильность и динамизм в развитии «юридической оболочки» для самых высокотехнологичных отраслей современной экономики.

В тоже время построение адекватного правового регулирования возможно только на основании ясной теоретической конструкции. Одна из проблем становления теории ИС — почти полное «научное безмолвие», катастрофический недостаток фундаментальных юридических исследований в этой области. Отсутствует разработанное концептуальное представление о том, что такое ИС, что следует и что не следует включать в это понятие.

Решить задачу юридического определения ИС невозможно без исследования комплекса связанных с ней проблем. На протяжении истории человечества не было почти ни одного философа, который бы в той или иной мере не интересовался проблемами интеллектуальной деятельности. Однако основное внимание уделялось либо гносеологическим (познавательным) вопросам, либо социально-философским проблемам доступности достижений культуры для членов общества. Самим процессам появления результатов интеллектуальной деятельности, их превращения в товар и дальнейшего участия в экономическом обороте не уделялось достаточного внимания.

По мнению ряда специалистов, основная причина «научного невнимания» к ИС в течение длительного времени состояла в том, что само это понятие в юриспруденции постоянно сводилось к совокупности авторского и патентного права. Такое «узкое» понимание ИС постепенно проникло в социальные и гуманитарные науки, что обусловило «незрелость» парадигмы — исходной концептуальной схемы, общепризнанной модели постановки проблем и поиска их решений в сфере правового регулирования «духовного производства».

В результате имеющаяся научная литература, как правило, посвящена рассмотрению отдельных правовых институтов: авторского права, патентного права и т.д. Отсутствие ясного теоретического (доктринального) представления препятствует формированию «общей части», посвященной изложению вопросов, общих для всех разновидностей ИС, что, в свою очередь, неблагоприятно влияет на развитие законодательства.

Поскольку определение понятий не является начальным этапом в познании, а представляет собой его итог, то прежде чем пытаться ответить на вопрос, что есть ИС, следует рассмотреть связанные с ним проблемы: как появляется ИС, из чего она появляется, как возможно ею обмениваться и т.д. Таким образом, применяя метод Декарта, «мы шаг за шагом сведем запутанные и темные положения к более простым, а затем попытаемся, исходя из усмотрения самых простых, подняться по тем же ступеням к познанию всех прочих» [1, с. 82].

Для дальнейшего рассмотрения необходимо сделать некоторые пояснения относительно применяемых терминов.

Во-первых, для обозначения совокупности интеллектуальных достижений вместо вызывающего в последнее время бурные споры термина «информация» (понимаемого по-разному: как средство, как процесс, как документированные сведения, как идеальное, неосязаемое, непотребляемое благо или отождествляемые с носителем информационные ресурсы, массивы документации и т.д.) был использован термин «знание», допускающий достаточно широкое истолкование, но не приводящий при этом к терминологической путанице или двусмысленностям.

Во-вторых, знание не рассматривается как самостоятельная субстанция, никакого знания в «чистом» виде за пределами субъекта быть не может, во всяком случае в юриспруденции (теологические вопросы в данной работе не затрагиваются). Знание всегда существует лишь в сознании индивида. Однако при рассмотрении процесса мышления отдельного индивида вся совокупность интеллектуальных ценностей, обладателями которой являются другие субъекты, вполне может рассматриваться как некая отдельная от данного индивида сущность.

Поскольку «из ничего ничто не возникает», то следует признать, что вся интеллектуальная деятельность в основе своей прежде всего опирается на «опыт человечества», накопленное знание, культурную среду, растящую и питающую личность. «Люди не могут начинать с чистого листа, создавая мир мысли из ничего: действительно, их мысли — в общем и целом — являются продуктом интеллектуального наследия» [2, с. 73].

Всякое творчество нуждается в информационном обеспечении, в знании и понимании многого из того, о чем мыслило человечество на протяжении своего существования — от Гомера до Гете, от Прометея до Чичикова.

«Чтобы на земле что-то выросло, нужен культурный слой почвы, нужно создавать его сантиметр за сантиметром, довольно долго», — писал известный философ М. К. Мамардашвили.

Самые очевидные примеры зависимости эффективности интеллектуальной деятельности от степени информационного обеспечения характерны для научно-технического творчества. Логическим результатом сочетания накопленного знания и понимания существующих потребностей общества являются, например, изобретения. «В современном сложном и наукоемком производстве появлению изобретений предшествует значительный период накопления знаний, без которых нереально выйти за пределы уже известного уровня…» [3, с. 38-39].

В этом отношении абсолютно едины наука, позволяющая использовать богатства и силы природы в интересах человека, и искусство, формирующее духовный мир личности, дарящее человечеству «человекообразующие», «душепорождающие» произведения. Ведь все сведения о мире человечество получило именно в результате мыслительной деятельности. Эти сведения на приведенной выше схеме обозначены как «доступное знание» — доступное всем, многим или лишь некоторым.

Наличие такого знания является предпосылкой познавательного процесса. Конечно, мысль нельзя просто «пересаживать» из одной головы в другую: чтобы понять чужую мысль, надо переболеть ею как своей. Используя свой интеллект — свои познавательные возможности — человек может проникнуть в те «мысленные состояния», которые переживал творец произведения, обретая тем самым «средства в кратчайшее время постигнуть ранее познанное ценой многих опасностей и тревог» [4, с. 3].

Творчеству предшествует приобщение к миру культуры, которое состоит прежде всего в накоплении знания непосредственно будущим творцом, развитии мышления, создании «вселенной внутри нас». «Отличительное свойство человеческого рода заключается в том, что материал он перерабатывает, используя накопленное знание, и делает его пригодным к употреблению для собственных целей. Переработку материала предваряет процесс накопления знаний — это тоже труд, к тому же продолжительный и тяжелый умственный труд, — за ним следует использование накопленных знаний» [5, с. 140]. Особое значение имеет гуманитарное знание. Оно никогда не дает моментальной и видимой практической пользы, мгновенной экономической отдачи, но является необходимым условием обретения любого иного знания и появления самой человеческой индивидуальности, личности. Собственно, «очеловечивающие» науки Цицерон когда-то и назвал гуманитарными.

Любые практические навыки приходят только после теоретической готовности к их восприятию. Скудный лингвистический репертуар, например, резко ограничивает количество категорий, на которые его обладатель делит внешний мир. «Пределы моего языка — это пределы моего мира», — отмечал Л. Витгенштейн. Обрести этот «мир» можно только ценой постоянно возобновляемых усилий. Как писал Гегель: «Культура представляет собой в субъекте тяжкий труд».

Даже в тех областях искусства, где нет «поступательного движения», где каждый художник суверенен и вынужден начинать практически с нуля, саморазвитие возможно только с опорой на внутренний духовный опыт. Творчеству всегда до некоторой степени предшествует ремесло, а созиданию — соприкосновение с чужими творениями: чтобы превзойти, нужно начинать с подражания.

Результатом познавательного процесса является обретение индивидом «накопленного знания», которое с разной степенью прочности сохраняется в глубинах человеческой памяти и может быть сознательно или бессознательно востребовано человеком. З. Фрейд когда-то высказал мысль о том, что «в психике ничто, однажды появившись, не может исчезнуть, все где-то остается и при определенных условиях может всплыть на поверхность душевной жизни» [6, с. 15].

Познавательный процесс непрерывно пополняет память, а содержимое памяти позволяет периодически генерировать новые мысли на основании ранее приобретенного опыта. «Старое» знание порождает «новое», из чтения одних книг рождаются другие, происходит процесс «генерации»: из известного ранее возникает новооткрытое. Знание обретает свою конечную цель и итог — творение, а сам этот процесс представляет собой не что иное, как процесс творчества. Мыслящий субъект — творец духовных ценностей — обогащает свой внутренний мир, индивидуальный опыт, «интеллектуальную родословную» посредством продуцируемого им «нового знания».

Творчество — это в определенной мере «социальное таинство». Искусство противится извлечению его за ту грань, за которой теряется соотношение между бессознательными психическими процессами и сознательной обработкой их результатов: «гениальный порядок обычных слов» нельзя получить «механическим» путем и, как правило, нельзя предсказать. Нельзя непосредственно создавать новые мысли, можно создавать только подходящие возможности для продуктивного мышления. «Мы не можем иметь мысль желанием иметь ее. Мысль должна случиться…», писал философ М. К. Мамардашвили. Обычно считается, что до создания произведение формируется, складывается в сознании, представлении своего создателя, что замысел — прообраз произведения — предшествует его непосредственному воплощению. Однако «произведение изобразительного искусства является не иллюстрацией к мыслям автора, а конечным проявлением самого мышления», — утверждал американский искусствовед и психолог Р. Арнхем. Некоторые виды результатов интеллектуальной деятельности появляются только в процессе своего объективного выражения, «материализации» — и не ранее. В специальном же понимании творческой является не материально-производственная, а духовная деятельность.

Впрочем, эти отличия не имеют принципиального значения, так как понятие «творчество» вполне может быть распространено не только на сам процесс мышления, но и на процесс создания, выражения «вовне» результатов духовной деятельности, их «объективизации». Объективное выражение результата интеллектуальной деятельности — необходимое условие передачи другим лицам нового знания, не известного никому, кроме породившего его субъекта, условие появления «объективно выраженого нового знания» ряде случаев предполагающего наличие материального носителя творческого результата.

Этот процесс закономерно может быть признан творческим в широком смысле слова. Именно на этом этапе происходит отбор из массы возможностей, «заготовок» того единственного, итогового варианта, которому суждено будет появиться во «внешнем» по отношению к данному субъекту мире в качестве объективно выраженного результата интеллектуальной деятельности.

«Объективация знания — это процесс превращения, трансформации знания, находящегося в голове человека, представляющего собой нечто „субъективное“, принадлежащее исключительно субъекту, индивиду, в нечто „объективное“, сливающееся с каким-то материальным носителем (звук, бумага и т.п.). Объективация знания не есть его „овеществление“ в смысле превращения в вещество, так как знание по своей природе есть нечто идеальное, а вещество — нечто материальное, но знание за пределами субъекта, индивида существует исключительно в вещественной оболочке, в тесном слиянии с материей» [7, с. 38]. Объективно выраженные субъектом знания могут существовать уже вне непосредственной связи только с данным субъектом в полном соответствии с философской истиной: «Существовать — значит быть воспринимаемым».

Обычно под результатом интеллектуальной деятельности, в частности под результатом творческой деятельности — произведением, понимают «саму творческую мысль, а не материальный предмет», т. е. объект идеальный, нематериальный. Современное же право принципиально воздерживается от вмешательства во «внутреннюю» жизнь личности так же, как от вторжения в интимную сферу отношений между людьми. Пока мысль не выражена вовне, она для права просто не существует. Уже в Дигестах признавалось: «Никто не несет наказания за мысли» (умысел ненаказуем).

Право не может непосредственно регулировать интеллектуальную деятельность. Этот процесс остается за пределами действия правовых норм. «Однако тогда, когда процесс творчества завершается производящим актом, независимо от того, какую объективную форму приобретает его результат, вступают в действие нормы гражданского права, обеспечивающие его общественное признание, устанавливающие правовой режим соответствующего объекта и охрану прав и законных интересов его творца» [8, с. 213].

Результаты интеллектуальной деятельности могут становиться объектами правоотношений только тогда, когда они облекаются в какую-либо объективную форму, обеспечивающую их восприятие другими людьми.

Таким образом, объект ИС должен обладать как минимум двумя признаками:

являться результатом интеллектуальной деятельности;
иметь объективную форму выражения.
Само право ИС может возникнуть только с момента, когда «замысел» получил внешнее выражение в той или иной объективной форме. Так, обязательным основанием для предоставления авторско-правовой охраны является выражение произведения в «вещественном» виде. При этом не имеет значения, зафиксировано ли оно на информационном носителе или просто было оглашено «в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи» (ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Пока замысел автора не проявился вовне, нет объекта охраны, требуется любое выражение идеи, образа, мысли, доступное для восприятия других людей.

Пункт 1 ст. 2 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений предусматривает, что во всех странах-участницах должна обеспечиваться охрана всем «произведениям в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены». Однако п. 2 ст. 2 Бернской конвенции предоставляет странам-участницам возможность «предписать, что литературные или художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме».

Так, законодательство Великобритании об авторском праве устанавливало, что необходима «письменная или иная материальная форма». В соответствии с параграфом 106 раздела 17 Свода законов США для того, чтобы получить охрану по статутному праву, произведение должно быть «зафиксировано в любой осязаемой форме… обеспечивающей его восприятие, воспроизведение или сообщение его другим лицам как непосредственно, так и с помощью какого-либо механизма или устройства». Закон США об авторском праве 1976 г. защищает «все виды письменного, зрительного или звукового материала, которые зафиксированы в ощутимом способе выражения». Охраняется любой результат, характеризуемый наличием творчества и оригинальности, независимо от того, был ли материал опубликован.

Конкретная форма объективного выражения не имеет особого значения для решения принципиального вопроса о возможности предоставления правовой охраны. Есть ситуации, неподвластные слову, их описание — удел музыки или живописи, скульптуры или пантомимы. Всякий документ, в принципе, может быть представлен как некоторое, пусть даже и очень большое, число в двоичной системе счисления. При использовании современной техники информация часто фиксируется в цифровом виде, поскольку ее электронное копирование и распространение стали обычным явлением. Любой электронный документ может быть определен как набор данных, записанных в машиночитаемом виде, для которых существует процедура, позволяющая однозначно преобразовать эти данные в документ традиционного режима [9, с.53]. Поэтому любая программа для ЭВМ не является «невещественной», она представляет собой определенную последовательность идентифицируемых объектов на материальном носителе: на магнитном носителе — последовательность переходов изменения магнитного поля, на лазерном диске — последовательность участков, отражающих и не отражающих лазерный луч, и т.д. [10, с. 61].

Произведения науки, литературы и искусства охраняются авторским правом независимо не только от способа их выражения, но также от их назначения и достоинства. Именно такой подход позволяет сохранить для «вечности» наиболее ценные достижения человеческого интеллекта, предоставив времени, а не современникам, зачастую пристрастным и одержимым «модными веяниями в области общественной нравственности», производить окончательный отбор.

Для охраны некоторых видов объектов ИС выдвигаются дополнительные условия. Так, товарный знак может охраняться только в случае обладания «различительной способностью». Изобретением может считаться не всякий достигнутый человеком творческий результат, суть которого состоит в «нахождении конкретных технических средств решения задачи, возникшей в сфере практической деятельности», но лишь такой, который воплощает некий «творческий шаг» (для формулировки последнего понятия в разных странах применяются различные варианты законодательного определения: «изобретательская активность» — в романо-германской правовой системе, «неочевидность» — в англо-американской).

В параграфе 3 раздела 35 Свода законов США указано, что «патент не может быть получен, если различия между предметом, на который испрашивается патент, и предшествующим уровнем техники таковы, что предмет в целом представлялся бы в то время, когда изобретение было создано, очевидным лицу, обладающему обычными познаниями в области, к которой относится указанный предмет». Из параграфа 4 Патентного закона ФРГ следует, что «изобретение считается основанным на изобретательской деятельности, если оно не вытекает для специалиста очевидным образом из уровня техники». Германский суд признал один из выданных патентов «ничтожным», поскольку изобретение базировалось не на изобретательском синтетическом мышлении, а на чисто аналитическом, по образцу обычного логического умозаключения [11, с. 39-47]. В ст. 3 Закона о патентах Великобритании указывается: «Изобретение считается обладающим изобретательским шагом, если оно неочевидно для лица, квалифицированного в данной области техники, с учетом любого объекта, входящего в данную область техники…». Статья 10 Закона о патентах на изобретения Франции определяет: «Изобретение считается основанным на изобретательской деятельности, если оно не вытекает для специалиста очевидным образом из уровня техники». Аналогичное определение имеет место и в ст. 56 Европейской патентной конвенции.

Согласно п. 1 ст. 4 Патентного закона РФ «изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники». Уровень техники служит в первую очередь для определения новизны изобретения и включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения, все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и полезные модели (кроме отозванных) при условии их более раннего приоритета, а также запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели. Критерий «изобретательский уровень» служит для выделения технических новшеств более высокого уровня из общей их массы (ранее в отечественной практике использовались такие понятия, как «существенная новизна», «существенные отличия»).

Таким образом, из рассмотренных примеров следует, что во всех случаях только объективно выраженный результат интеллектуальной деятельности может участвовать в экономическом обороте, представлять собой специфический товар — интеллектуальную собственность.

Современная тенденция такова, что результаты интеллектуальной деятельности все более отчетливо приобретают черты товара (товаром является все, что может быть продано). И все чаще объекты ИС — продукты интеллектуального труда изначально создаются именно для успешного функционирования на рынке.

Раньше это осуществлялось исключительно за счет тиражирования материальных носителей интеллектуальных достижений, поскольку «нетелесный результат творчества можно продать только вместе с его телесным носителем» [12, с. 38-44]. «Не продается вдохновенье, но можно рукопись продать», — писал А. С. Пушкин (Разговор книгопродавца с поэтом). В настоящее время, особенно в связи с развитием цифровых интерактивных сетей и иных телекоммуникационных средств, все чаще «продаются» не отдельные экземпляры материальных носителей информации, а само «право доступа» к ней с возможностью отбора и копирования.

В любом случае очевидно, что только последний этап «круговорота идей в природе» — этап использования объектов ИС (объективно выраженных результатов интеллектуальной деятельности) доступен правовому регулированию, воздействию норм права на складывающиеся по поводу указанных объектов общественные отношения, приводящему к возникновению правоотношений.

Чтобы ИС могла стать полноценным объектом сделок, необходимо придать ей надежную «правовую оболочку», создать для нее удобное законодательное обеспечение. Однако при переводе на юридический язык социально-политических и экономических требований возникает ряд проблем правового свойства: проблема юридического определения ИС и содержания права ИС; проблема определения правообладателя и законодательного обеспечения защиты его прав; проблема определения стоимости объектов ИС и размера вознаграждения за творческий труд и т.д. Но не следует приступать к обсуждению частных вопросов, не дав прежде ответ на следующий методологический вопрос: что понимается под термином «интеллектуальная собственность»?

На этот вопрос возможны, в принципе, два варианта ответов, которые авторы предполагают рассмотреть в следующей статье.

Литература

1. Декарт Р. Сочинения. Т. 1. — М., 1989.
2. Поппер К. Р. Открытое общество и его враги. — М., 1992. — Т. 2.
3. Кулагин А., Белов В., Денисов Г. Интеллектуальная собственность требует защиты // Российский экономический журнал. — 1996. — № 3.
4. Макиавелли Н. Государь. — М., 1990.
5. Санто Б. Инновация как средство экономического развития. — М., 1990.
6. Фрейд З. Художник и фантазирование. — М., 1995.
7. Орехов А. М. Интеллектуальная собственность как объект философского исследования // Вестник Московского университета. Сер. 7, Философия. — 1997. — № 1.
8. Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — 2-е изд. — М., 1997.
9. Косовец А. А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник Московского университета. Сер. 11, Право. — 1997. — № 4.
10. Комаров С.Н., Кочергина И. И. Вопросы учета программ для ЭВМ и баз данных // Юридический консультант. — 1998. — № 2.
11. Пантелеев М. Условие новизны изобретения // ИС.- 1997. — № 3-4.
12. Мамаев В. М. Интеллектуальная собственность: прошлое и настоящее // Общественные науки и современность. — 1996. — № 4.

Источник: http://www.copyright.ru/