Автор: Лоскутов Игорь Юрьевич
Выступление на круглом столе «Перспективы реформирования медийного законодательства Республики Казахстан» (Астана, 27 марта 2013 года)
Прежде всего, следует отметить, что на сегодняшний день в казахстанском законодательстве понятие «злоупотребление свободой слова» отсутствует. Оно содержалось в статье 5 Закона Казахской ССР от 28 июня 1991 г. № 735-XII «О печати и других средствах массовой информации» где говорилось: «Не допускается использование средств массовой информации для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, призыва к насильственному свержению или изменению существующего конституционного строя, нарушению суверенитета и территориальной целостности государства, пропаганды войны, насилия и жестокости, для разжигания национальной, этнической, расовой, социальной, религиозной вражды, пропаганды национальной или сословной исключительности и нетерпимости, распространения порнографии, в целях совершения иных уголовно о наказуемых деяний. Отнесение печатных или аудиовизуальных изданий к порнографическим осуществляется специальной комиссией. Запрещается и преследуется в соответствии с действующим законодательством использование средств массовой информации для вмешательства в личную жизнь граждан, посягательство на их честь и достоинство».
Есть мнение, что понятие «злоупотребление свободой слова» является политической, а не правовой категорией. И ее нельзя определять определенной мерой — либо свобода слова есть, либо ее нет.
Тем не менее, следует отметить, что как в соответствии с казахстанским законодательством, так и международными нормами, свобода слова может быть ограничена, а злоупотребление ею может быть наказано в административном или уголовном порядке.
Так, Конституция Республики Казахстан (ст.ст. 20 и 39) гарантирует гражданам свободу слова, творчества, получения и распространения информации, а также определяет перечень оснований, при наличии которых эти свободы могут быть ограничены законом, и только в той мере, в какой это необходимо в целях: а) защиты конституционного строя; б) охраны общественного порядка; в) прав и свобод человека; г) здоровья и нравственности населения. Перечень так называемых злоупотреблений свободы слова при подобных случаях установлен частью 3 статьи 20. Не допускаются пропаганда или агитация насильственного изменения конституционного строя, нарушения целостности Республики, подрыва безопасности государства, войны, социального, расового, национального, религиозного, сословного и родового превосходства, а также культа жестокости и насилия.
Данное положение соответствует международным принципам свободы слова, закрепленным, в частности, в Международном пакте о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 16 декабря 1966 г.), который был ратифицирован Законом РК от 28 ноября 2005 года № 91-III, и вступил в силу для РК 24 апреля 2006 года
В соответствии с ним, свобода слова может быть сопряжена с некоторыми ограничениями, которые однако должны быть установлены законом и являться необходимыми:
a) для уважения прав и репутации других лиц;
b) для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения.
В то же время следует упомянуть, например, ремарку, приведенную в пункте 61 Свода рекомендуемых норм при проведении выборов. Руководящие принципы и пояснительный доклад (приняты Венецианской комиссией на 51-й пленарной сессии, Венеция, 5-6 июля 2002 года): «Известно, что во многих странах законом предусмотрены ограничения свободы слова. При ограничительном толковании это вполне допустимо, однако может привести к злоупотреблениям в странах, где отсутствуют либеральные демократические традиции. Теоретически они призваны не допускать «злоупотреблений» свободой слова, например, «очернения» кандидатов и государственных органов, или даже защищать конституционную систему. На деле же это может привести к цензуре любых заявлений, которые носят критический по отношению к властям характер или призывают к конституционным изменениям, хотя это-то и составляет саму сущность демократической дискуссии».
Нарушения установленных ограничений, так называемые злоупотребления свободой слова, исходя из их большой общественной опасности, отнесены к уголовно наказуемым деяниям, предусмотренными соответствующими статьями действующего Уголовного кодекса Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167-I (с изменениями и дополнениями по состоянию на 06.03.2013 г.). Это, например, ст. 170 — «Призывы к насильственному свержению или изменению конституционного строя либо насильственному нарушению единства Республики Казахстан», статья 157 — «Пропаганда и публичные призывы к развязыванию агрессивной войны», статья 164 — «Возбуждение социальной, национальной, родовой, расовой или религиозной вражды», статья 172 — «Разглашение государственной тайны», статья 274 -»Незаконное распространение произведений, пропагандирующих культ жестокости и насилия».
В контексте рассматриваемых вопросов, действующий Уголовный кодекс Казахстана соответствует тому положению вещей, которое существовало во времена его принятия, т.е. в конце прошлого века. Тогда деятельность традиционных средств массовой информации регулировалась в давно наработанных и апробированных рамках национального законодательства под территориальной юрисдикцией государства, четко определенной международными договорами.
Но сегодня, развитие информационно-коммуникационных технологий, широкое распространение электронных СМИ, их работа в Интернете, который, безусловно, не подчиняется национальным законодательствам или территориальным границам, привели к явному дисбалансу между устаревшими уголовно-правовыми нормами и новым содержанием понятия СМИ.
Размытое понятие «суверенитета» регулирования контента, сопряженное с глобализацией информации, отодвигает виртуальные границы Интернета намного дальше территориальных границ, создавая целостную и единую глобально-общественную сферу. Это неизбежно усложняет усилия государственного уровня, направленные на определение баланса между универсальным правом на свободу убеждений и самовыражения, которое подразумевает право получать и распространять информацию, и запрещением определенных типов контента, рассматривающихся государственными властями или межправительственными организациями как незаконные. Учитывая широкую доступность Интернета и увеличивающееся число пользователей, регулирование электронного контента стало важным направлением работы правительств и наднациональных органов по всему миру.
Сегодня многие государства-участники ОБСЕ ощущают потребность в принятии мер в ответ на развитие Интернета как основной платформы коммуникаций и связи. Правительства полагают, что, с одной стороны, именно инфраструктура требует защитных мер и, с другой стороны, именно предоставляемый контент обусловливает необходимость регулирования. Опыт последних нескольких лет показывает, что все больше людей получают доступ к Интернету, все больше контента становится доступным в режиме «онлайн», и все больше государств полагают, что они должны регулировать контент в Интернете. Ряд стран в регионе ОБСЕ принял новые нормативно-правовые акты в ответ на доступность и распространение определенных типов (незаконного или нежелательного) контента. В частности, правительства обеспокоены доступностью террористической пропаганды, расистского контента, ксенофобских материалов, контента явно сексуального характера, включая детскую порнографию, а также государственных секретов и контента, важного для определенных правительств или коммерческой деятельности.
Что касается специфики регулирования общественных отношений, возникающих в связи с использованием сети Интернет, то на этот счет есть две основные точки зрения.
Согласно первой, к нас и без того принято много законов, достаточных для регулирования отношений, в том числе в Интернете. Поэтому, в том числе, и для уголовного преследования хватает уже существующих законов, без дополнительного указания на новые технические средства по их распространению.
Второй подход говорит, что в индустриально развитых государствах и в государствах с переходными типами экономики (к которым можно отнести и нашу страну) используются концептуально различные подходы к формированию системы актов, призванных регулировать информационные отношения, формирующиеся в глобальных компьютерных сетях.
Это обусловлено тем, что в индустриально развитых государствах соответствующее законодательство формировалось поэтапно, эволюционируя по мере развития предшествовавших современным, «досетевых» коммуникационных технологий. На современном этапе эволюция информационного законодательства всех индустриально развитых стран характеризуется принятием законов и концептуальных актов о перспективных направлениях национальной информационно-правовой политики, с одновременным обновлением с учетом глобализации информационно-коммуникационных технологий соответствующих положений многочисленных актов, регулирующих банковские, административные, налоговые и торговые отношения, а так же норм о юридической ответственности.
В государствах с переходными типами экономики, формирование информационного законодательства, соответствующего современному уровню развития информационно-коммуникационных технологий, достигнутому в индустриально развитых государствах, и преодоление (сокращение) образовавшегося разрыва, возможно лишь «революционным» путем, посредством принятия комплексных нормативных правовых актов, системно регулирующих различные аспекты внедрения информационно-коммуникационных технологий.
Целесообразным представляется использование именно такого концептуального подхода при формировании современной системы нормативного правового регулирования информационных отношений в сфере использования Интернета в Республике Казахстан.
Какие проблемы и вызовы отмечаются сейчас в данной сфере?
Так, в Проекте Государственной программы дальнейшей модернизации правоохранительной системы Республики Казахстан (по состоянию на 11 марта 2013 года) отмечается значительный рост киберпреступлений. В ней утверждается, что на сегодняшний день органы внутренних дел не готовы к реальному противодействию киберпреступности — для этого нет ни адекватной структуры, ни квалифицированных кадров, ни необходимого технического оснащения. В этой связи необходимо создание в структуре МВД полноценного Центра по борьбе с киберпреступностью, с приданием ему статуса межведомственной координации в области предупреждения, раскрытия и расследования общеуголовных киберпреступлений.
Ряд проблем обозначен в Указе Президента Республики Казахстан от 14 ноября 2011 года № 174 «О Концепции информационной безопасности Республики Казахстан до 2016 года. В нем говорится, что существенную проблему составляет распространение информационной преступности (киберпреступности), в том числе деятельность организованных транснациональных преступных групп. Специфика киберпреступлений заключается в их весьма высокой латентности. Вследствие этого, официально зарегистрированные преступления с использованием современных информационно-коммуникационных технологий составляют лишь незначительную часть от реально совершенных. Борьба с информационной преступностью требует от правоохранительных органов и специальных служб адекватного оперативного реагирования путем проведения совместных скоординированных действий со специальными службами и правоохранительными органами зарубежных стран. Современное состояние правового обеспечения противодействия информационным преступлениям также характеризуется недостаточной согласованностью используемых правовых механизмов, фрагментарностью деятельности субъектов законодательной инициативы по их развитию и совершенствованию, недостаточной эффективностью, противоречивостью правовых норм, несовершенством правовой статистики.
В Концепции говорится, что реалии сегодняшнего дня требуют выделения существующих норм законодательства в отдельную отрасль законодательства — информационное право, разработки законодательства по вопросам защиты критической информационной инфраструктуры, внесения изменений в существующее законодательство по вопросам отнесения отдельных видов информационных правонарушений к уголовно-наказуемым деяниям, также требуется дополнительная правовая регламентация вопросов соблюдения авторского права в информационно-коммуникационных сетях, совершенствование законодательства, регулирующего вопросы защиты персональных данных, совершенствование международных правовых норм в области информационной безопасности и защиты государственных секретов для обеспечения соблюдения национальных интересов Республики Казахстан. Также требуются проведение целенаправленной политики по выявлению и недопущению скрытого воздействия на общественное сознание со стороны других государств, транснациональных корпораций, различных неформальных структур, в том числе через социальные сети, активизация противодействия распространению идеологии терроризма, религиозного и этнического экстремизма, сепаратизма и других антиобщественных проявлений через системы распространения массовой информации.
Какие меры предлагаются для решения этих проблем в проекте новой редакции Уголовного кодекса РК?
В тексте данного документа, официально размещенном в феврале этого года на сайте Министерства юстиции РК, можно найти следующие составы правонарушений, содержащие в качестве квалифицирующего признака использование информационно-коммуникационных сетей: Статья 129. Клевета; Статья 130. Оскорбление; Статья 146. Нарушение неприкосновенности частной жизни; Статья 169. Пропаганда или публичные призывы к развязыванию агрессивной войны; Статья 181. Возбуждение социальной, национальной, родовой, расовой, сословной или религиозной розни; Статья 188. Призывы к насильственному свержению или изменению конституционного строя либо насильственному нарушению единства территории Республики Казахстан; Статья 190. Дача разрешения на публикацию в средствах массовой информации экстремистских материалов; Статья 263. Пропаганда терроризма либо экстремизма или публичные призывы к совершению акта терроризма; Статья 379. Публичное оскорбление и иное посягательство на честь и достоинство Первого Президента Республики Казахстан — Лидера Нации, осквернение изображений Первого Президента Республики Казахстан — Лидера Нации, воспрепятствование законной деятельности Первого Президента Республики Казахстан — Лидера Нации; Статья 381. Посягательство на честь и достоинство Президента Республики Казахстан и воспрепятствование его деятельности Статья 382. Посягательство на честь и достоинство депутата и воспрепятствование его деятельности; Статья 384. Оскорбление представителя власти; Статья 408. Действия, провоцирующие к продолжению участия в забастовке, признанной судом незаконной.
Нельзя не согласиться с авторами данного документа, указывающими на то, что анализ ситуации, связанной с вопросами противодействия правонарушениям и преступлениям в сфере информационной безопасности, а также противодействия распространению информации, противоречащей законодательству Республики Казахстан, свидетельствует о необходимости уточнения и дополнения уголовно-правовых норм, предусмотренных УК РК. В условиях расширения видов массовой коммуникации, в первую очередь, широкого использования сети Интернет, назрела необходимость концептуального пересмотра норм действующего уголовного законодательства. Существующие уголовно-правовые нормы в сфере киберпреступности разрознены и не связаны между собой единым смысловым значением как преступления в сфере информационных технологий, нарушения информационной безопасности, защиты охраняемой законом информации, а также защиты прав и свобод граждан в информационной сфере.
Как справедливо указывает профессор Л.В. Головко в своем «Анализе Концепции проекта Уголовного кодекса Республики Казахстан»: «Судя по опыту западных и постсоветских государств, феномен так называемой «инфляции уголовно-правовых норм» сегодня является не только универсальным, но и естественным. В качестве одной из причин данного процесса достаточно назвать бурное и ускоряющееся развитие информационных технологий, приводящее к стремительному изменению форм преступного поведения, на которое любая уголовно-правовая система должна адекватно и столь же стремительно реагировать». Действительно, революционные изменения, происходящие в сфере информационных технологий в последнее время, требуют срочного реагирования на возникающие проблемы. Они определяют насущную необходимость включения в правовую систему Республики Казахстан юридических норм, которые бы регулировали правоотношения, возникающие в сфере сбора, обработки, накопления, хранения, распространения и передачи информации, а также использование компьютерной техники, средств хранения информации, носителей информации и каналов связи телекоммуникаций.
Однако последние шаги казахстанских законодателей показывают, что необходимость срочной разработки правовых основ регулирования информационных отношений приводит зачастую к поспешному и не всегда корректному формированию ряда базовых правовых понятий в этой области. Прежде всего, имеется в виду Закон Республики Казахстан от 10 июля 2009 года № 178-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам информационно-коммуникационных сетей», который в 2009 году заменил в казахстанских законах понятие «веб-сайт» на более широкое «интернет-ресурс». Между тем, как известно, правовые механизмы могут быть включены и становятся эффективными лишь тогда, когда общественные отношения, подлежащие регулированию, достаточно изучены и средства их регулирования в полной мере апробированы. Для задач криминализации или декриминализации определенных деяний важно иметь стройную систему представлений о сути данного явления и его качествах, проявляющихся в различных ситуациях по-разному.
На сегодня в Казахстане ряд базовых нормативных правых актов в сфере информационных отношений до сих пор отсутствуют, и приятие их постоянно откладывается. Соответственно, разрозненные нормы, принимаемые в спешном порядке, неизбежно требуют все новых и новых уточнений в каждом следующем нормативном правовом акте. Тому есть немало примеров в недавней истории казахстанского нормотворчества.
Вот и в рассматриваемом случае с проектом новой редакции УК РК мы обнаруживаем казус, связанный с применением новых терминов. В ряде статей, указанных выше, используется формулировка деяние, совершенное … с использованием средств массовой информации или информационно-коммуникационных сетей. Однако, согласно Закону Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 451-I «О средствах массовой информации» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 08.01.2013 г.) понятие средство массовой информации включает в себя интернет-ресурсы. А интернет-ресурсы, ранее именовавшиеся сайтами, как раз и размещаются в глобальной информационно-коммуникационной сети, именуемой Интернетом. И иного способа совершения вышеуказанных уголовных правонарушений, кроме как посредством размещения определенной информации на сайтах — не видится. Таким образом, в данном случае мы имеем дело с «маслом масляным», когда примененный авторами проекта термин «использование информационно-коммуникационных сетей» уже охвачен термином «использование средств массовой информации» благодаря тому, что в Казахстане абсолютно все сайты приравнены к СМИ.
Кстати, с действием уголовного закона в отношении лиц, совершивших уголовное правонарушение на территории Республики Казахстан, авторы законопроекта также не стали предметно разбираться применительно к Интернету. Они по старинке записали, что уголовным правонарушением, совершенным на территории Республики Казахстан, признается деяние, которое начато или продолжилось, либо было окончено на территории Республики Казахстан. Соответственно, лицо, совершившее уголовное правонарушение на территории Республики Казахстан, подлежит ответственности по УК РК. Граждане Республики Казахстан, совершившие уголовное правонарушение за пределами Республики Казахстан, подлежат уголовной ответственности по УК РК, если совершенное ими деяние признано уголовно наказуемым в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в другом государстве. Иностранцы, а также лица без гражданства, постоянно не проживающие на территории Республики Казахстан, совершившие преступление за пределами Республики Казахстан, подлежат уголовной ответственности по УК РК в случаях, если это деяние направлено против интересов Республики Казахстан, и в случаях, предусмотренных международным договором Республики Казахстан, если они не были осуждены в другом государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Республики Казахстан (статьи 6-7 проекта новой редакции УК РК).
Однако, как известно, глобальный характер сети Интернет предопределяет то, что на территории РК доступна информация, размещенная на сайтах других стран. Соответственно, возникает вопрос о том, направлены ли «против интересов Республики Казахстан», например, незаконное распространение порнографических материалов или предметов, а также произведений, пропагандирующих культ жестокости и насилия (ст. 315, 317 проекта УК РК) посредством сайтов, располагающихся на территории других стран? Или, например, относится ли к деянию, «которое начато или продолжилось, либо было окончено на территории Республики Казахстан» случай, когда китайских хакер через зараженный вирусом компьютер казахстанского интернет-пользователя осуществляет взлом банковских серверов, находящихся на территории Евросоюза?
Последствиями неверного решения этих вопросов могут быть как излишнее расширение компетенции казахстанских органов уголовного преследования, так и угроза уголовного преследования казахстанцев соответствующими иностранными органами.
Ведь что из себя представляет интернет-ресурс по законодательству РК? Это электронный информационный ресурс, технология его ведения и (или) использования, функционирующие в открытой информационно-коммуникационной сети, а также организационная структура, обеспечивающая информационное взаимодействие (статья 1 Закона Республики Казахстан от 11 января 2007 года № 217-III «Об информатизации» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 10.07.2012 г.). В свою очередь, электронные информационные ресурсы это информация, хранимая в электронном виде (информационные базы данных), содержащаяся в информационных системах, а информационная система это система, предназначенная для хранения, обработки, поиска, распространения, передачи и предоставления информации с применением аппаратно-программного комплекса.
Таким образом, для того, чтобы виртуальные границы соответствовали границе реального государства, а действие уголовного закона было перенесено в Интернет-пространство, то есть был закреплен принцип суверенитета государства, аппаратно-программные комплексы должны размещаться на казахстанской территории.
В этом направлении попытки уже предпринимались, но властям пришлось на попятную, и согласно пункту 6 Приказа Министра связи и информации Республики Казахстан от 7 сентября 2010 года № 220 «Об утверждении Правил регистрации, пользования и распределения доменного пространства казахстанского сегмента сети Интернет» (с изменениями от 21.10.2011 г.) требование о физическом местонахождении серверного оборудования сайтов с доменным именем .kz на территории Республики Казахстан не распространяются на доменные имена, зарегистрированные до введения в действие приказа (20.11.2010).
Но с учетом того, что, как показывает статистика, основная масса казахстанских интернет-пользователях уходит на зарубежные сайты, то, для полноты эффекта, надо придумать и как обязать популярные международные сайты и сервисы типа Google, Twitter, Gmail, Facebook, Mail.ru, Odnoklassniki. Vkontakte и т.д. регистрироваться в казахстанской доменной зоне и хоститься на территории РК. В этом случае они попадут под действие местного законодательства, причем не только антиэкстремистского, но и регулирующего проведение оперативно-розыскных мероприятий, и будут вынуждены открыть свои сервисы для проведения СОРМ.
Возможно, помощь в решении этих проблем могло бы оказать присоединение РК к Конвенции о компьютерных преступлениях (Конвенция Совета Европы о киберпреступности, Convention on Cybercrime CETS № 185) (Будапешт, 23 ноября 2001 года). Но, похоже, что РК, как и Россию не устраивает в ней пункт о трансграничном доступе к компьютерным данным, хранящимся на территории другой стороны, а также то, что в конвенции речь идет исключительно о криминальных преступлениях, а не актах киберагрессии против других государств. Из последних инициатив России, поддержанных РК можно отметить попытку в декабре прошлого года в Дубае на конференции Международного союза электросвязи (МСЭ) провести новый механизм управления Интернетом: передать функции НКО, которые сейчас управляют распределением доменных имен и IP-адресов и занимаются выработкой технических стандартов (ICAAN и др.), в МСЭ, куда входят 192 государства. Кроме того, было предложено ограничить право на использование Интернета в случаях, когда «телекоммуникационные сервисы используются для вмешательства во внутренние дела государства или для подрыва суверенитета, нацбезопасности, территориальной целостности и общественной безопасности других государств». Также предлагалось передать контроль за безопасностью Сети от оператора спецслужбам, которые получили бы таким образом возможность контролировать содержимое передаваемой информации. Однако, США и Евросоюз не поддержали эти идеи.
Также, можно вспомнить проект конвенции «Об обеспечении международной информационной безопасности», подготовленный Советом безопасности и Институтом проблем информационной безопасности МГУ, который Россия продвигает в ООН и также поддерживает РК. Конвенция призывает государства «воздерживаться от клеветнических утверждений» и пропаганды для вмешательства во внутренние дела других государств, предлагает криминализировать «неправомерное распространение информации», а также закрепить безусловное право стран регулировать национальные сегменты Сети.
Таким образом, с учетом зарубежного опыта, возможно использование принципа мирового преследовании за информационное преступление, согласно которому национальный уголовный закон подлежит применению к деянию, признанному в национальном уголовном законе преступлением в сфере информационно-коммуникационных технологий (безопасности информационных технологий), совершенному на любой территории любым лицом, независимо от его гражданства (или его отсутствия), во всех случаях, когда такое деяние (действие либо бездействие) затрагивает интересы лиц признающих над собой казахстанскую юрисдикцию (т.н. доктрина «юрисдикции по потерпевшему»), за исключением тех случаев, когда применение национального закона будет прямо пресечено юрисдикцией или применением уголовного закона иностранного государства.
В целом, в соответствии со сложившимся на сегодня международным подходом, киберпреступность можно разделить на следующие категории:
Преступления против конфиденциальности, целостности и доступности компьютерных систем и данных (так называемые «CIA-преступления»), включая:
— неправомерный доступ, например, путем взлома, обмана и иными средствами;
— неправомерный перехват компьютерных данных;
— воздействие на данные, включая повреждение, удаление, ухудшение качества, изменение или блокирование компьютерных данных;
— воздействие на функционирование системы, включая создание серьезных помех функционированию компьютерной системы, например, путем распределенных атак на ключевую информационную инфраструктуру типа отказ в обслуживании;
— противозаконное использование устройств, то есть, например, производство, продажа или иные действия, направленные на обеспечение доступности программ, устройств и иных средств, предназначенных для совершения «CIA-преступлений»
Преступления, совершенные при помощи компьютерных систем, включая:
— подлог и мошенничество, совершенные с использованием компьютерных технологий;
— преступления, связанные с содержанием данных, в частности — детская порнография, детская эксплуатация и сексуальное насилие, расизм, ксенофобия, а также консультирование, подстрекательство, содействие путем указаний и предложение совершить преступление, начиная с убийства и кончая изнасилованием, пытками, диверсией и терроризмом. Под эту же категорию подпадают кибер-вымогательство, запугивание, клевета, распространение ложной информации в Интернете, азартные игры он-лайн;
— преступления, связанные с нарушением авторских и смежных прав, например, незаконное воспроизводство и использованием компьютерных программ, аудио/видео и иных видов цифровой формы, а также баз данных и книг.
Основные инструменты и инфраструктура киберпреступности включают в себя вредоносные программы, бот-сети, незаконное использование доменов, теневую экономику, предоставляющую товары и услуги. Социальные сети и облачные компьютерные услуги создают новые основы для киберпреступности и новые проблемы для правоохранительных органов.
Мошенничество — это то киберпреступление, о котором в практике отдельных государств сообщается наиболее часто. В частности, оно включает в себя мошенничество, совершенное при помощи украденных персональных данных (с использованием фишинга и других методов социального инжиниринга для кражи информации), платежных карт, атак на он-лайн-банкинг, незаконное использование номера счета, массового маркетинга, аукционов и иных видов злоупотребления доверием, инвестиционного мошенничества, а также пирамид и иных сетевых схем. Помимо мошенничества часто упоминается коммерческое использование материалов со сценами насилия над детьми, подделка медикаментов, преступления, связанные с нарушением авторских прав, мошенничества на сайтах знакомств, незаконные азартные игры, вымогательство и иные преступления, приносящие доход, который потом перемещается и отмывается.
Как следует из проекта УК РК, указанные выше явления, отмеченные в международной практике, были учтены и информационные правоотношения в целом получили в нем широкую уголовно-правовую защиту, а новое уголовное законодательство включает в себя ряд неизвестных ранее составов преступлений.
В проекте новой редакции УК РК представлена специальная глава 7 «Уголовные правонарушения против безопасности информационных технологий». Она включает следующие статьи: статья 212. Неправомерный доступ к информации, в информационную систему или информационно-коммуникационную сеть; статья 213. Неправомерные уничтожение или модификация информации; статья 214. Умышленное нарушение работы информационной системы или информационно-коммуникационной сети; статья 215. Неправомерное завладение информацией; статья 216. Принуждение к передаче информации; статья 217. Создание, использование или распространение вредоносных компьютерных программ и программных продуктов; статья 218. Неправомерное распространение электронных информационных ресурсов ограниченного доступа; статья 219. Предоставление услуг для размещения Интернет-ресурсов, преследующих противоправные цели; статья 220. Неправомерное изменение идентификационного кода абонентского устройства сотовой связи, устройства идентификации абонента, а также создание, использование, распространение программ для изменения идентификационного кода абонентского устройства
Среди представленных статей вызывает сомнения целесообразность статьи 218, которой фактически вводится ответственность хостинг-провайдеров за фильтрацию контента. Авторы законопроекта упирают на то, что эта статья с умышленной формой вины и что данная мера позволит привлекать к уголовной ответственности лиц, предоставляющих услуги сдачи в аренду дискового пространства сервера или самого сервера для размещения противоправного контента с обязательством о нереагировании на жалобы со стороны пользователей. Однако, совершенно непонятно, как все это будет возможным зафиксировать? Получается нереагирование на жалобы со стороны пользователей и будет мерилом ответственности, а это открывает почву для возможных злоупотреблений. Ведь если провайдеры участвуют в деятельности сайтов «заведомо создаваемых в противоправных целях»- то они соучастники и не понятно, почему «квалификация их действий как пособничество во многих случаях не представляется возможной». О каких случаях идет речь? Зато вполне вероятным представляется вариант, когда правоохранительные или специальные органы будут обращаться к хостинг-провайдерам на предмет того, что у них размещены сайты содержанием которых эти органы (а не суд) считают противоправным и предупреждать об уголовной ответственности по рассматриваемой статье. Вообще, такое явление, как BulletProof (с англ. пуленепробиваемый), bulk-friendly, абузоустойчивый хостинг, судя по открытым источникам не фиксировался в нашей стране. Ведь он в Казахстане у всех легальных хостинг-провайдеров есть правила пользования услугами, которые регламентируют какой контент может быть на сайте, за какие нарушения может быть отключен сайт и при поступлении нескольких жалоб от пользователей на спам, черный контент и т.д., легальные хостинг-провайдеры могут заблокировать хостинг эккаунт или прекратить доступ к данным ресурсам. В связи с чем, возникает вопрос, для чего и против кого на самом деле будет направлена данная статья?
Также, в связи с проводимой реформой, возможно, следует, наконец, более точно определиться со статусом средств массовой информации. Как уже указывалось выше, в рассматриваемых правоотношениях речь практически одновременно ведется и об ответственности СМИ (должностных лиц и собственников средств массовой информации), и о деяниях, совершенных с использованием средств массовой информации.
Между тем, в соответствии со статьей 5 Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 451-I «О средствах массовой информации» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 08.01.2013 г.) средство массовой информации может быть создано как в форме юридического лица, так и в форме структурного подразделения юридического лица. При этом, в соседней статье 6 данного закона говорится, что собственником СМИ может быть не только юридическое лицо, но и физическое либо объединение физических и (или) юридических лиц. Вопрос, в какой форме при этом будет существовать СМИ, остается открытым. Закон говорит лишь, что ответственность за нарушение законодательства о средствах массовой информации несут виновные в этом должностные лица государственных органов и иных организаций, а также собственник, распространитель, главный редактор (редактор) средства массовой информации, авторы распространяемых сообщений и материалов. При этом распределения — кто именно, какую ответственность несет — в законе не содержится. Указывается, что собственник, главный редактор (редактор) средства массовой информации несут установленную законодательными актами Республики Казахстан ответственность за распространение сообщений и материалов, содержащих пропаганду или агитацию насильственного изменения конституционного строя, нарушения целостности Республики Казахстан, подрыва безопасности государства, войны, социального, расового, национального, религиозного, сословного и родового превосходства, культа жестокости, насилия и порнографии, независимо от источника их получения.
Кроме того, следует учитывать масштабы изменений в информационных и коммуникационных технологиях, таких как электронные системы распространения информации на базе Интернета и мобильной связи, которые существенно изменили методы общения во всем мире. В связи с этим, следует, наконец, определиться со статусом такого субъекта ответственности, как собственник интернет-ресурса. По сложившейся практике суды признают им лицо, на которое зарегистрировано доменное имя сайта. Однако, как известно, доменное имя в собственность получить невозможно. Нерешенным остается и вопрос со статусом лиц, участвующих в создании информационных ресурсов сайтов. Следует ли, например, блогеров рассматривать как журналистов при применении статьи, устанавливающей ответственность за воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналиста?
В связи с чем, представляется целесообразным в проекте УК РК статью 166 «Воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналиста» изложить как «Воспрепятствование законной деятельности средств массовой информации»: Воспрепятствование законной профессиональной деятельности средства массовой информации либо его журналиста, собственника или распространителя, путем совершения действий, направленных на понуждение его к распространению, отказу от распространения либо искажению и выборочной подаче информации, а равно создание условий, препятствующих выполнению им законной профессиональной деятельности либо полностью лишающих его этой возможности, либо необоснованный отказ, непредоставление или неполное предоставление в установленные законодательством сроки запрашиваемой информации средством массовой информации».
Согласно ст. 25 Закона «О СМИ» эти лица также несут ответственность за нарушение законодательства о средствах массовой информации, поэтому и защищены они, должны быть в равной мере с журналистами.
Кстати, следует отметить, что из последнего вариант статьи 166 исчезла ответственность за «отказ или непредоставление в установленные законодательством сроки запрашиваемой журналистом информации».
Вызывает вопросы и статья 190 проекта УК РК «Дача разрешения на публикацию в средствах массовой информации экстремистских материалов».
Анонсируя ее, разработчики указывали, что это просто статья 343 КоАП РК переносится в УК как проступок.
Однако, если упомянутая статья 343 предусматривала «штраф на должностных лиц средств массовой информации в размере от ста до четырехсот месячных расчетных показателей либо административный арест на срок до пятнадцати суток с конфискацией печатной продукции», то статья 190 проекта УК РК уже предусматривает наказание в виде штрафа в размере до пятисот месячных расчетных показателей, либо исправительные работы в том же размере, либо привлечение к общественным работам на срок до трехсот часов, либо арестом на срок до шести месяцев, с конфискацией имущества или без таковой, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двух лет или без такового.
Кроме того, если рассматривать объективную сторону данного уголовного правонарушения, то ее образует дача разрешения на публикацию в печати и других средствах массовой информации сведений и материалов, направленных на разжигание национальной, родовой, расовой, социальной и религиозной вражды, пропагандирующих сословную исключительность, войну, содержащих призывы к насильственному захвату власти, насильственному удержанию власти, подрыву безопасности государства или насильственному изменению конституционного строя, а равно нарушению территориальной целостности Республики Казахстан. Применительно к Интернету, данная статья вполне может быть использована для уголовного преследования разного рода модераторов и ведущих форумов и блогов, которые дают разрешение на публикацию комментариев и сообщений посетителей их сайтов. Не обладая специальными научными познаниями, они вполне могут ошибаться при определении законности содержания этих сообщений. Целесообразным видится уже сформировавшийся по данному вопросу международный подход, когда сетевые СМИ освобождаются от ответственности за появление на их сайте противоправной информации, если она была размещена пользователем (например, в форме комментария к заметке), а СМИ убрало ее по первому требованию органов или по собственной инициативе. Поэтому, думается, что прежде, чем ставить вопрос об ответственности интернет-ресурсов за информацию, размещенную на них, очевидно, следует разработать определенный порядок самостоятельного удаления ими интернет-страниц, содержащих информацию, распространение которой в РК запрещено. И уже за нарушение такого порядка привлекать к определенной ответственности.
Таким образом, представляется, что для дальнейшей эффективной работы по совершенствованию соответствующих уголовно-правовых норм следует, прежде всего, прописать понятийный аппарат, необходимый для отражения специфики взаимодействия всех субъектов сети Интернет. После создания этого понятийного аппарата в законопроекте необходимо определить территориальную юрисдикцию РК в интернете. Необходима гармонизация правовой базы РК с международными источниками права, посвященными отношениям в сети Интернет, и законодательная синхронизация с зарубежными странами в области борьбы с киберпреступлениями. Также следует определить границы ответственности информационных посредников за распространение информации запрещённой законом или нарушающей права третьих лиц и реализовать в законодательстве процедуру взаимодействия информационных посредников и третьих лиц.