Смысл и цель разработки нового Закона Кыргызской Республики «О защите государственных секретов Кыргызской Республики» в целом понятны – речь идет о той сфере регулирования, в которой вмешательство законодателя неизбежно, поскольку требуется максимальная правовая определенность не только с точки зрения публичных интересов, но и с точки зрения защиты индивидуальных прав и свобод. В этом плане сама законодательная инициатива никаких серьезных возражений вызвать не может.
Нет никаких сомнений, что помимо сугубо технических аспектов, которые мы здесь обсуждать не будем, законопроект содержит также ряд принципиальных положений, заслуживающих всяческого одобрения и поддержки, причем именно в плане надлежащего обеспечения гарантий прав личности. В качестве примеров такого рода положений можно привести:
а) ограничение сферы действия закона ratione personae: он распространяется только на тех лиц, которые обязаны не разглашать государственные секреты ex officio или «взяли на себя» соответствующее «обязательство» (ст. 1), – иначе говоря, остальные граждане (включая журналистов, научных работников и т. д.) ни при каких условиях не подлежат ответственности за разглашение государственных секретов;
б) наличие в тексте закона перечня сведений, которые ни при каких обстоятельствах не могут быть отнесены к числу государственных секретов, причем, что очень важно, в данный перечень входят «факты нарушения прав и свобод» и «факты нарушения законности» (ст. 13);
в) наличие в законе гарантий для судей и адвокатов, которые в соответствующих процессуальных случаях получают доступ к сведениям, содержащим государственные секреты, без специального допуска и в отношении которых законом прямо запрещено производство каких-либо «проверочных мероприятий» (ст. 26)[2].
Вместе с тем далеко не все положения законопроекта безупречны с концептуальной точки зрения. При этом в некоторых случаях речь идет о несовершенстве технической концепции законопроекта как таковой, тогда как в других – о некотором недопонимании его составителями современных правовых ценностей.
Несовершенство технической концепции законопроекта
Если рассуждать очень схематично, то логика национального законодательства о государственной тайне должна быть направлена на то, чтобы, во-первых, определить максимальные пределы засекречивания информации ratione personae и ratione materiae, а, во-вторых, сконструировать сам механизм засекречивания информации «внутри» этих пределов, включая формы контроля за необоснованным засекречиванием информации. При этом если сфера действия соответствующего закона о государственных секретах ratione personae определяется позитивно, то есть путем исчерпывающего определения круга лиц (специальных субъектов), подлежащих ответственности за разглашение государственных секретов, то сфера его действия ratione materiae, напротив, определяетсянегативно, то есть путем установления той информации, которая не может быть засекречена ни при каких обстоятельствах. В результате, даже те лица, которые в принципе подлежат ответственности за разглашение государственных секретов ratione personae, не будут такую ответственность нести, когда разглашенная ими информация ratione materiae входит в перечень сведений, объявленных законодателем открытыми по определению (ex natura sua). В остальном для закона важен не перечень информации, являющейся «государственным секретом» (такой перечень в законе установить невозможно), а порядок присвоения той или иной информации статуса «государственного секрета», включая круг органов, уполномоченных принимать данное решение. Понятно также, что, исходя из логики функционирования государственного механизма, органами, уполномоченными принимать решения о «засекречивании», как правило, являются органы исполнительной власти, поскольку именно на них возложены функции обеспечения национальной безопасности, внешней разведки, обороны и т. д. В такой ситуации единственной эффективной формой контроля за их деятельностью является парламентский контроль, поскольку речь идет об информации a priori секретной, то есть недоступной ни гражданам, ни общественным организациям, ни средствам массовой информации, не обладающим в силу этого реальными фактическими возможностями инициировать, например, судебное рассмотрение вопроса о неправомерном засекречивании тех или иных сведений. Насколько соответствует указанной теоретической логике анализируемый законопроект? Надо признать, что соответствует он ей далеко не в полной мере.
Во-первых, законопроект на самом деле определяет максимальные пределы действия законодательства о государственных секретах как ratione personae (позитивно), так и ratione materiae(негативно), что мы отметили как несомненный позитивный факт и чего, казалось бы, вполне достаточно. Более того, содержит он и специальный раздел о «порядке отнесения сведений к государственным секретам» (раздел III). На первый взгляд, логика законодательства о государственных секретах здесь соблюдена и любые дискуссии можно вести лишь о «деталях». Но в такой ситуации необъяснимыми выглядят положения законопроекта, устанавливающие помимо «негативного» перечня сведений, не могущих составлять государственные секреты, также развернутые «позитивные» перечни сведений, являющихся государственным секретом (ст. 7 – ст. 10). И вот здесь возникает основной вопрос – зачем? Ясно, что круг сведений, составляющих государственные секреты, a priori динамичен. Ясно также, что сам факт отнесения тех или иных сведений к государственным секретам подчас говорит для иностранных разведок и иных заинтересованных лиц об очень многом и в свою очередь является… государственным секретом. Как в этом смысле понимать, например, положение, содержащееся в ст. 7 законопроекта, о том, что к государственным секретам отнесены сведения, «раскрывающие рецептуру или технологию производства ракетного топлива, балистных порохов, взрывчатых веществ… новых сплавов, специальных жидкостей»? Значит ли это, что Кыргызская Республика провозглашает urbi et orbi свое намерение самостоятельно производить «балистные пороха» или «ракетное топливо», а не закупать их, допустим, за рубежом? Значит ли это, что отсутствие в данном перечне каких-то других «порохов» или какого-то другого «топлива» означает обратное - Кыргызская Республика их не производит и производить не собирается. Если нет, то в чем смысл такого регулирования? Если да, то не противоречит ли подобный подход интересам национальной безопасности самой Кыргызской Республики? Более того, с учетом положения ст. 18 законопроекта, согласно которому к компетенции Парламента относится «рассекречивание» соответствующих сведений путем внесения изменений в статьи 7-10 закона, иностранным разведкам и прочим лицам для определения вектора кыргызской внешней, внутренней, оборонной и т. д. политики достаточно будет лишь внимательно наблюдать за внесением изменений, скажем, в ту же ст. 7 соответствующего закона, если, конечно, Парламент не начнет намеренно вводить их в заблуждение разного рода нормами о «балистных порохах», не имеющими отношения к реальной действительности. Последний вариант никто, разумеется, всерьез не рассматривает, но несовершенство концепции законопроекта здесь налицо.
Стремясь создать позитивный перечень сведений, составляющих государственные секреты, законодатель попытался решить a priori нерешаемую задачу, в результате чего данный перечень оказался переполнен весьма странными положениями. Как, скажем, следует понимать отнесение к государственным секретам сведений, «раскрывающих существо или объем экономического сотрудничества с иностранным государствами в особый период» (ст. 9)? Что такое «особый период» и как законодатель собирается развивать кыргызскую экономическую науку, если такого рода сведения будут засекречены? Почему к государственным секретам отнесены сведения «по вопросам внешней политики, внешней торговли, научно-технических связей», пусть даже эти сведения «раскрывают стратегию и тактику внешней политики» (ст. 9)? Понятно, что стратегия и тактика внешней политики Кыргызской Республики внимательно изучаются в крупнейших мировых научно-аналитических центрах и иностранных министерствах иностранных дел, тем более что скрывать их достаточно сложно, да и вряд ли нужно. Более того, стратегия и тактика внешней политики обычно открыто объявляются главой государства собственным гражданам в разного рода посланиях, воззваниях, интервью и т. д., что характерно для нормального политического процесса. От кого и для чего тогда засекречивать соответствующие сведения? Зачем засекречивать на законодательном уровне сведения, раскрывающие «силы, средства и методы подразделений по борьбе с организованной преступностью, терроризмом, религиозным и иными видами экстремизма», а также сведения, «раскрывающие силы, средства и методы ведения следствия по уголовным делам, затрагивающим интересы безопасности» (ст. 10)? Если исходить из того, что кыргызские правоохранительные органы не применяют никаких незаконных средств и методов борьбы с преступностью (в чем мы не сомневаемся), то единственным реальным последствием засекречивания соответствующих закону средств и методов борьбы с ней станет возрождение советской практики издания сугубо теоретических методических (причем абсолютно нейтральных) пособий по расследованию отдельных категорий уголовных дел под грифом «секретно», а также восстановление столь же советских по происхождению специальных «секретных» диссертационных советов для защиты диссертаций, где упоминаются термины «терроризм» или «организованная преступность». Нет смысла даже говорить о том, сколь эффективны и полезны для науки такого рода «засекречивания».
В целом все отмеченные шероховатости и курьезы (иного слова не подберу), встречающиеся в тексте ст. 7 – ст. 10 законопроекта, есть лишь примеры, демонстрирующие ущербность самого подхода, от которого следует отказаться – данный закон не должен и не может содержать позитивного перечня, сведений, составляющих государственные секреты. Нельзя также не обратить внимания еще на одно связанное с этим концептуальное противоречие – ст. 6 законопроекта не относит к компетенции Жогорку Кенеша составление перечня сведений, составляющих государственные секреты, в силу чего совершенно непонятно появление такого перечня в ст. 7 – ст. 10 закона, принимаемого, как известно, именно Жогорку Кенешем. Столь же не соответствует ст. 6 законопроекта упомянутое положение его ст. 18, в соответствии с которым Жогорку «рассекречивает» сведения, составляющие государственные секреты, путем внесения изменений во все те же ст. 7 – ст. 10 закона. Возникает ощущение концептуальной «рассогласованности» отдельных частей законопроекта – привести их в единое целое можно лишь отказавшись от любых попыток позитивно урегулировать сферу действия закона о государственных секретах ratione materiae.
Во-вторых, законопроект не содержит никаких эффективных инструментов парламентского контроля за деятельностью исполнительной власти по засекречиванию соответствующей информации. Полномочия парламента здесь весьма «аморфны» - он лишь «распорядитель бюджетов» и один из «хранителей секретов» (ст. 6), но никак не полновластный контролер, в чем, собственно, и должна быть его роль.
Вместо этого в законопроекте содержится не совсем понятная норма о том, что обоснованность отнесения тех или иных сведений к числу государственных секретов «может быть обжалована в судебном порядке» (ст. 11). Здесь возникает основной вопрос – кем она может быть обжалована, учитывая, что речь идет о секретной информации? Даже если предположить, что такого рода информация «просочится», скажем, в прессу и станет достоянием гласности, то как суд должен оценивать обоснованность засекречивания той или иной информации, особенно, когда она имеет сугубо технический характер?
Ясно, что данная норма является сугубо формальной, если не сказать резче – она представляет собой, по сути, «отговорку» законодателя, не имеющую никакого практического применения. Вряд ли такого рода «витринный» судебный контроль, не имеющий ни логического, ни теоретического обоснования способен создать хоть какие-то гарантии от потенциального злоупотребления со стороны соответствующих ведомств исполнительной власти правом засекречивать ту или иную информацию.
Поскольку засекречивание информации есть решение, прежде всего, политическое, то и контроль здесь будет эффективен только в том случае, если он также имеет политический характер. Единственной формой такого контроля является контроль парламентский, о возможности которого (не говоря уже о технологиях) рассматриваемый законопроект даже не упоминает. В результате следует признать, что законопроект оставляет деятельность по засекречиванию той или иной информации в Кыргызской Республике, по сути, бесконтрольной, то есть никак не вписанной в систему разделения властей.
Несоответствие законопроекта некоторым современным правовым ценностям.
Основная проблематика рассматриваемого законопроекта связана, как отмечалось выше, с созданием юридически прозрачного и конституционно-контролируемого механизма засекречивания исполнительной властью тех или иных сведений (информации), а также с обеспечением полной правовой определенности при возложении обязанности по неразглашению государственных секретов и ответственности за их разглашение – обязанности и ответственности, которые должны быть максимально конкретны как ratione personae (позитивно), так и ratione materiae (негативно), и не могут толковаться расширительно. Все это было нами обозначено в качестве «концептуальной составляющей» законопроекта и рассмотрено выше. Однако законопроект включает два положения, которые сами по себе не являются системообразующими собственно для законодательства о государственных секретах (их здесь могло бы и не быть), но одновременно затрагивают некоторые фундаментальные современные правовые ценности, деформируя их применительно к правовой системе Кыргызской Республики.
Во-первых, в число государственных органов, обязанных обеспечивать защиту государственных секретов, законопроект официально включает «органы судебной власти» (ст. 6). В какой мере такой подход соответствует фундаментальному принципу независимости судебной власти в целом и каждого конкретного судьи в частности?
Законопроект уточняет, что органы судебной власти обязаны обеспечивать защиту государственных секретов в двух случаях: а) в ходе рассмотрения дел; б) путем определения «полномочий должностных лиц по обеспечению защиты государственных секретов в органах судебной власти» (ст. 6).
Первый из этих двух случаев является сугубо процессуальным и должен регулироваться процессуальным законодательством. По сути, речь идет о вполне традиционном основании для принятия рассматривающим дело судьей решения о проведении закрытого судебного разбирательства. Обязанность судьи закрыть от публики судебное заседание (ограничить принцип гласности) при наличии в деле «секретных» материалов является его процессуальной обязанностью, предусмотренной уголовно-процессуальным или, допустим, гражданским процессуальным законодательством, которая не может служить надлежащим обоснованием для включения судей в некую специальную бюрократическую систему государственных органов, обеспечивающих защиту государственных секретов.
Второй случай вызывает еще большие сомнения. Что означает «определение полномочий должностных лиц по обеспечению защиты государственных секретов в органах судебной власти», если, как мы помним, тот же законопроект исключает саму возможность деления судей на тех, которые допущены к государственным секретам, и тех, которые к ним не допущены? Иными словами, все судьи по определению допущены к государственным секретам, причем без проведения каких-либо «проверочных мероприятий» (ст. 26). Не дезавуирует ли ст. 6 на практике жесткое требование, содержащееся в ст. 26, то есть не станут ли председатели судов, буквально толкуя статью 6, «определять» тех судей, которые уполномочены «защищать государственные секреты» и соответственно рассматривать «секретные дела», и тех судей, которые на это не уполномочены? Уверенности в этом нет. В результате существует риск возрождения de facto противоречащего современным правовым ценностям института «спецсудов» и «спецсудей», от которого, казалось бы, законодатель стремится отказаться.
Если же законодатель имеет в виду другое – «определение» соответствующих полномочий по защите государственных секретов на уровне не судей, а работников административно-судебного аппарата, то это означает, что он, по сути, требует от органов судебной власти создать в судах нечто вроде «особых отделов» опять-таки в советском духе. Ясно, что к функциям судебной власти не относится ни создание «особых отделов», ни формирование корпуса «защитников государственной тайны». Ясно также, что судебная власть вовсе не должна входить в число органов, обязанных обеспечивать защиту государственных секретов. Ее задача в ином – осуществлять правосудие и гарантировать соблюдение соответствующих процессуальных правил, установленных уголовно-процессуальным, гражданско-процессуальным и т. д. законодательством. Физическая защита в судах материалов, содержащих государственные секреты, ничем по своей природе не отличается от физической охраны опасных обвиняемых, содержащихся под стражей, от физических действий по их доставлению в суд и т. д. И то, и другое представляет собой задачу отнюдь не судебной, а исполнительной власти.
Нынешняя редакция ст. 6 законопроекта в той части, в которой она упоминает об «органах судебной власти», крайне неудачна. Она лишь создает дополнительный и ничем не обоснованный повод для встраивания судебной власти в «бюрократическую вертикаль», возложения на нее лишних административно-бюрократических обязанностей, что в конечном итоге чревато очередными рисками для принципа независимости судей – принципа, который и без того еще достаточно хрупок и не слишком надежно обеспечен на постсоветском пространстве.
Во-вторых, в числе сведений, которые составители законопроекта стремятся на позитивном уровне зафиксировать в качестве стабильного перечня «государственных секретов», что само по себе неудачно (см. выше), обращают на себя внимание «результаты оперативно-розыскной деятельности, не использованные в уголовном процессе…» (ст. 10). Иначе говоря, законопроект проводит еще более жесткую границу между открытыми уголовно-процессуальными доказательствами и конфиденциальными оперативно-розыскными данными – последние не просто конфиденциальны, но официально объявлены «государственным секретом». Более того, оперативно-розыскные данные могут быть рассекречены исключительно в случае использования их в уголовном процессе – в остальных ситуациях они навечноостаются государственным секретом и рассекречиванию не подлежат (ст. 18).
К чему такой подход приведет? К тому, что разного рода секретные оперативно-розыскные мероприятия (прослушивание, перлюстрация и т. д.), ограничивающие фундаментальные и конституционно-гарантированные права личности, можно будет проводить фактически в отношении любого лица, даже если он не совершает и не совершал никаких правонарушений (!). Вечный секретный статус такого рода данных обеспечивает невозможность доступа к ним и соответственно невозможность какого бы то ни было внешнего контроля за законностью и обоснованностью ограничений конституционных прав личности. Любой контроль здесь будет иметь сугубо внутренний характер – со стороны лиц, также допущенных к государственным секретам. Иными словами, речь можно вести в такой ситуации исключительно о контроле «внутри спецслужб», что особенно опасно, учитывая отсутствие в законопроекте эффективных форм парламентского контроля за засекречиванием сведений и деятельностью тех же спецслужб. В результате создаются предпосылки для фактически беспрепятственного и бесконтрольного формирования «секретных досье» на каждую интересующую спецслужбы личность, причем надежность таких «досье» обеспечена их вечно секретным статусом, основанным на законе. Таким образом, здесь мы сталкиваемся с ситуацией, когда формальная законность может оказаться элементарным прикрытием реально незаконных и необоснованных действий по секретному сбору персональных данных о личности путем производства оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы. У нас, разумеется, нет ни малейших оснований предполагать, что кыргызские спецслужбы воспользуются данной возможностью. Но даже если они ею фактически не воспользуются, ясно одно – в демократическом правовом государстве закон не должен создавать даже гипотетических предпосылок для такого рода злоупотреблений.
Именно поэтому необходимо четко отдавать себе отчет в надлежащем правовом механизме проведения секретных операций (оперативно-розыскных мероприятий), ограничивающих фундаментальные права и свободы личности, - операций, подчас необходимых в современном мире для пресечения опасных форм преступности. Не вызывает сомнений, что секретная оперативно-розыскная деятельность правомерна только при наличии строго установленных в законе оснований, к которымgrosso modo относится наличие обоснованных подозрений в причастности лица к совершению опасных преступлений. Иными словами, она не может проводиться в отношении a priori добропорядочных граждан, к которым нет никаких претензий с точки зрения уголовного закона. В такой ситуации оперативно-розыскная деятельность всегда с целевой точки зрения должна быть направлена на получение доказательств, подлежащих использованию в уголовном процессе [3]. Если оперативно-розыскные данные не стали уголовно-процессуальными доказательствами, то это может означать только одно – отсутствие оснований для обвинения лица в совершении преступления или на худой конец наличие формальных препятствий для такого обвинения (истечение сроков давности, смерть и т. д.). По своей юридической природе неиспользование в уголовном процессе оперативно-розыскных данных ничем не отличается от, допустим, неиспользования в суде уголовно-процессуальных доказательств в случае прекращения уголовного дела в ходе предварительного расследования. Но что происходит при прекращении предварительного расследования, к слову, также подчиненного принципу «тайны следствия»? Лицо, в отношении которого дело прекращено, получает право знакомиться с соответствующими материалами, процессуальными решениями и т. д., хотя данные материалы остаются закрыты для «широкой публики» и огласке не подлежат. То же самое должно происходить с данными, полученными оперативно-розыскным путем, если они не стали уголовно-процессуальными доказательствами, поскольку доказывание в целом и сбор оперативной информации в частности прекращены – обвинение предъявлено не будет. Почему «оперативно-розыскные данные» должны оставаться «вечно секретными»? На этот вопрос нет вразумительного ответа, если только не предположить, что их собирание далеко от правомерных целей раскрытия и расследования реальных опасных преступлений (единственной юридически возможной цели). Если же соответствующие полицейские органы действовали законно и обоснованно, то раскрытие соответствующих данных лицу, в отношении которого проводились оперативно-розыскные мероприятия, уведомление его о таких мероприятиях и т. д. никаких негативных для правовой системы последствий повлечь не может. Все гипотетические рассуждения о секретности «тактики» и «методики» оперативно-розыскных мероприятий серьезными не выглядят. Тактика и методика следственных действий важны не менее, что не мешает знакомить обвиняемого со всеми материалами уголовного дела и к «катастрофе» не приводит. Таким образом, в развитых правопорядках общей тенденцией стала обязанность соответствующих органов раскрывать по истечении определенного срока данные о любых «специальных» полицейских мероприятиях в случае, когда обвинение так и не было выдвинуто. Именно в этот момент и выясняется степень законности и обоснованности оперативно-розыскных мероприятий, создаются фактические предпосылки для подачи соответствующих жалоб, что позволяет максимально гарантировать права личности, компенсировать вынужденную необходимость их ограничения в ходе проведения «специальных операций», и в конечном итоге не «скатиться» до уровня тоталитарно-полицейского государства.
К сожалению, законопроект представляет собой в данный момент заметный шаг в обратном направлении, далеком от международно-правовых стандартов и требований правового государства. Путь здесь только один и сводится к следующей технической альтернативе – либо вовсе отказаться от регулирования в законе о государственных секретах вопросов оперативно-розыскной деятельности[4], либо предусмотреть в законе о государственных секретах временный характер засекречивания оперативно-розыскных данных, не использованных в уголовном процессе, процедуру и пределы их раскрытия заинтересованному лицу и т. д. Оба варианта позволят преодолеть еще одно принципиальное противоречие, заложенное в действующей редакции законопроекта. С одной стороны, ст. 13 законопроекта относит к числу сведений, не подлежащих засекречиванию, сведения о «фактах нарушения прав и свобод» и «фактах нарушения законности». С другой стороны, ст. 18 законопроекта не дает ни малейшей возможности рассекретить оперативно-розыскные данные, не использованные в уголовном процессе, хотя именно в ходе незаконных и необоснованных оперативно-розыскных мероприятий очень часто и происходит как «нарушение прав и свобод», так и «нарушение законности». В результате либо ст. 13 (в части запрета засекречивания), либо ст. 18 (в части запрета рассекречивания) превращаются едва ли не в «пустую декларацию», что никак не способствует торжеству принципа правовой определенности, ради чего, надо думать, законопроект и разрабатывался.
В целом, как мы убедились выше, проект Закона Кыргызской Республики «О защите государственных секретов Кыргызской Республики» страдает очень серьезными недостатками как с концептуально-технической точки зрения, так и с точки зрения некоторых фундаментальных правовых ценностей. Его принятие в нынешней редакции вряд ли будет способствовать построению в Кыргызской Республике правового государства и обеспечению в ней принципа верховенства права.
Л. В. Головко,
доктор юридических наук,
профессор юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова
[1] Настоящий аналитический документ подготовлен Центром исследования правовой политики при поддержке Представительства Freedom House. Автор - Л.В. Головко, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, член консультативного совета Центра исследования правовой политики.
[2] Таким образом, законопроект прямо исключает возможность появления в Кыргызской Республике известных с советских времен институтов «спецсудов» и «спецадвокатуры», связанных с делением судей и адвокатов на тех, которые допущены к государственным секретам, и остальных, что противоречит фундаментальным правовым ценностям (право на доступ к правосудию, право на защиту и т. д.). Данный подход кыргызского законодателя особенно отраден с учетом того, что в некоторых других постсоветских странах наметился крен в сторону юридического и (или) фактического возрождения советских конструкций «допуска» судей и адвокатов к государственным секретам, отказа в участии в деле «не допущенным» к секретам конкретным адвокатам и т. д.
[3] Именно по этой причине в западных правопорядках нет самого понятия «оперативно-розыскная деятельность», поскольку она полностью интегрирована в ткань уголовного процесса (в том числе, к слову, на уровне уголовно-процессуальных кодификаций – там, где они имеют место). Речь идет о т. н. «специальных» следственных и полицейских уголовно-процессуальных действиях, в той же мере направленных на собирание доказательств, что и «традиционные» процессуальные действия (допрос, обыск и т. д.).
[4] Совершенствование данной деятельности и ее приведение в соответствие с международно-правовыми стандартами все равно необходимо, но оно будет осуществляться исключительно в рамках специального «оперативно-розыскного закона» с перспективой его кодификации на уровне уголовно-процессуального кодекса.