1. Предмет регулирования Концепции

Принятие Концепции проекта Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан [2] знаменует собой очередной этап в череде нескончаемых изменений и дополнений в УПК, внесенных в него свыше 60 законами. Авторами Концепции поставлена благая цель — «дальнейшее совершенствование уголовного судопроизводства и обеспечение эффективной судебной защиты конституционных прав и свобод граждан».

Ряд предлагаемых новаций носит концептуальный характер и кардинально меняет, вводит, а также упраздняет некоторые сложившиеся с советских времен и существующие по сей день процессуальные институты. Совершенствование уголовного судопроизводства должно осуществляться, как указано в Концепции, по следующим основным направлениям:

— упразднение стадии возбуждении уголовного дела и, как следствие этого — ликвидация ее этапа — доследственной проверки;

— введение института следственного судьи;

— введение понятия «разумный срок» при производстве досудебного расследования;

— упразднение возвращения судом дела для производства дополнительного расследования;

— введение института досудебного соглашения, так называемая «сделка»;

— сокращение количества следственных действий проводимых с участием понятых; мнение

— введение тайных следственных действий и некоторые другие.

 

2. Замечания общего характера

 

 

Несмотря на то, что авторы Концепции поставили благую цель — решение важных актуальных проблеем действующего уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики, однако предлагаемые ими новации нуждаются в существенной доработке, а некоторые из них вводить, на мой взгляд, недопустимо.

Безусловно, совершенствование законодательства необходимо и полезно. Но оно должно быть продуманным, научно обоснованным, целесообразным и не преследовать узкокорпоративные, ведомственные и сиюминутные интересы, чтобы не превратиться в свою противоположность.

В Концепции же (как и в проекте УПК в новой редакции) прослеживается отсутствие четкой системности и правовой конкретности в определении приоритетов процессуальной политики, что ярко иллюстрирует непроработанность ряда предлагаемых новаций, многие из которых носят декларативный характер, а также входят в противоречие с принципами, установленными не только УПК, но и Конституции РК. Ввиду этого они не будут реализованы на практике: либо эти нововведения будут игнорироваться, либо иначе интерпретироваться и подгоняться под противоправные технологии, широко распространенные в деятельности органов, ведущих уголовный процесс, что создаст благоприятные условия для роста и без того имеющихся злоупотреблений, в том числе и коррупции и других негативных явлений, а не их предупреждению. Например, зарубежными экспертами указывается на «многочисленные и согласующиеся друг с другом утверждения о том, коррупция глубоко укоренилась в системе уголовного правосудия. …на каждом этапе, начиная с полиции и суда и заканчивая центрами содержания под стражей и тюрьмами, коррупция является практически институционализированной практикой»[3].

Содержание ряда предлагаемых преобразований не только не лишено недостатков, но и не бесспорно, поскольку некоторые из предложений входят во внутрисистемные противоречия с процессуальными институтами, а также не содержат достаточных правовых и фактических гарантий прав и законных интересов лиц, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства.

Во-первых, как в Концепции, так и в проекте УПК РК в новой редакции, рельефно обозначились тенденции, которые входят в противоречие с провозглашенным в Конституции РК принципом приоритета прав человека и гражданина, а именно: предлагаемые новации направлены наобеспечение преимущественно публичных (главным образом, ведомственных) интересов, большая их часть с реформированием, в основном, досудебного производства. При этом явно выражено стремление авторов Концепции в создании благоприятных условий для деятельности органов уголовного преследования, в усилении их полномочий при игнорировании гарантий прав лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Тем самымдопущен дисбаланс в соблюдении требований, установленных ст. 8 УПК РК, в сторону усиления обеспечения только одной из предусмотренных ч.1 ст. 8 УПК задач, связанной с быстрым раскрытием преступлений, изобличением и привлечением к уголовной ответственности лиц, их совершивших. Что касается обеспечения других задач, предусмотренных ч. 2 ст. 8 УПК — «обеспечение защиты от необоснованного обвинения и осуждения, от незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина», — то они остались только на уровне их декларирования в Концепции, что придало лишь видимость демократической направленности предлагаемых преобразований.

Во-вторых, предлагаемые нововведения требуют, прежде всего, решение ресурсных вопросов, реформы органов, осуществляющих судопроизводство (организационных, кадровых, финансовых, материально-технических). Одно лишь реформирование УПК ничего не даст. А на фоне сокращения штатов в правоохранительных органах и судах эти новации вызывают, по меньшей мере, недоумение, поскольку большинство из них требует существенного увеличения штатов и значительных финансовых затрат.

Убеждение авторов Концепции в действенности и эффективности предлагаемых новаций (например, «процессуального соглашения», «разумных сроков», «тайных следственных действий», упразднения возвращения дел на доследование и др.) явно иллюзорно, поскольку признание и закрепление демократических новелл в законодательстве отнюдь не означает, что они адекватно будут претворяться в правоприменительной деятельности.

Опыт реализации судебных реформ не только в зарубежных странах, но и в Казахстане, показывает, что усвоение нового более или менее крупного закона нуждается в значительных усилиях, и, главное, — в переучивании кадров. На необходимость этого, обращают внимание не только ученые, но практические работники. Например, экс-министр внутренних дел, генерал-полковник К.Ш. Сулейменов, указывая на факты «коррупционного беспредела», «неповоротливости МВД», на принятие в последние годы решений, противоречащих контексту судебно-правовой реформы в целом, указывает: «Вместо создания неуместных и чуждых полиции структур, … а также иных очковтирательских новаций, следовало бы все эти годы наращивать усилия в вопросах укрепления реального контакта с населением, глубокой разведки в преступной среде и учебы молодого поколения оперов и следователей»[4].

Поэтому предлагаемые новации в условиях сложившихся негативных стереотипов и явлений в правоприменительной практике, на мой взгляд, не решат даже части имеющихся насущных проблем, а наоборот — ввиду их несовместимости с казахстанскими реалиями уголовного судопроизводства еще более усугубят вышеуказанные явления, создадут благоприятные условия для появления новых противоправных технологий,что, прежде всего, негативно отразится на правах вовлеченных в уголовный процесс лиц.

Анализ функционирования ряда введенных демократических процессуальных институтов, скопированных с зарубежных образцов (например, судебное санкционирование ареста, суд с участием присяжных заседателей, обеспечение безопасности участников процесса, возможность применения электронных средств слежения и др.) показывает, что они реализуются отнюдь не так, как прописаны в законе, и не принесли ожидаемого эффекта. А такие принципы, провозглашенные УПК, как презумпция невиновности, неприкосновенность личности, охрана прав и свобод, состязательность и другие принципы, на практике реализуются с трудом, либо нарушаются, либо вовсе не реализуются, либо извращаются и подменяются технологиями, не основанными на законе. Их причина кроется в устоявшихся негативных стереотипах в деятельности органов уголовного преследования, а также в низкой правовой культуре, недостаточном профессионализме определенной части правоприменителей, их коррумпированности. И все это — на фоне преобладания репрессивных начал как в деятельности органов уголовного преследования, так и судов, о чем свидетельствуют данные статистики и правоприменительной практики, а также научные и иные данные как отечественных[5], так и зарубежных исследований[6].

Например, не смотря на провозглашенный курс либерализации и гуманизации уголовной политики, применение такой меры пресечения, как арест, а также назначение наказания в виде лишения свободы, как были, так и остаются приоритетными в деятельности судов, а доля оправдательных приговоров составляет менее 1%. В этой связи замечу, что даже в жестко критикуемые сталинские времена оправдательные приговоры выносились по каждому 10-му подсудимому[7].

В-третьих, для введения предлагаемых институтов, следует, прежде всего, изжить стереотип обвинительного уклона в деятельности судов, которые в большинстве случаев игнорируют некачественную подготовку дел, грубейшие нарушения требований УПК, отсутствие достоверных доказательства, а в ряде случаев — и фальсификацию доказательств обвинения органами дознания и следствия.

Одна из причин этого заключается и в том, что прокуроры в большинстве случаев не реагируют на допускаемые органами уголовного преследования нарушения, не принимают соответствующих мер и, тем самым потворствуют им. Так, ни по одному из числа изученных высшим судебным органом страны дел при обобщении им судебной практики ни одно процессуальное действие следователя (дознавателя) при проведении специальных оперативно-розыскных мероприятий, при очевидных нарушениях норм УПК, надзирающим прокурором не было исключено из числа доказательств[8].

Что касается состояния современного досудебного производства, то его по своему содержанию, можно признать неоинквизиционным, поскольку по ряду дел (особенно по экономическим, коррупционным преступлениям, преступлениям, совершенным организованными преступными группами и другим тяжким и особо тяжким преступлениям) вместо предварительного следствия фактически проводится оперативно-розыскная деятельность, результаты которой легализуются в виде доказательств, являющиеся основными в обвинении и роль следователя заключается лишь в их процессуальном оформлении. Нередко материалы ОРД по своему объему значительно превосходят материалы следствия.

В-четвертых, немаловажным фактором, влияющим на такую ситуацию, являются бесконечные попытки реформирования, причем не всегда обоснованные, прикрываемые декларативными лозунговыми призывами о повышении качества и защиты прав граждан. Не содействует качеству принимаемых законов и сложившаяся практика разработки законопроектов заинтересованными ведомствами, что нередко имеет своим следствием внесение изменений и дополнений в УПК, которые впоследствии отменяются, а потом вновь принимаются. Вследствие этого процесс принятия законов, в том числе, вносящих изменения и дополнения является крайне непоследовательным. В частности, это во многом объясняется, поспешностью их принятия, без достаточного учета научных рекомендаций, отсутствия прозрачности (проекты законов, как и настоящая Концепция, в большинстве своем не публикуются, вследствие чего отсутствует их широкое обсуждение), а проведение научных экспертиз проектов законов и других нормативных правовых актов носит зачастую формальный характер.

Высказывание Шарля Монтескье о том, что: «Есть два рода испорченности: один, когда народ не соблюдает законов, другой — когда они развращаются законами. Последний недуг неизлечим, ибо причина кроется в самом лекарстве», и сегодня звучит актуально: с одной стороны — огромный массив законов, принятых за последние годы и новых правовых институтов, которые порой не согласуются друг с другом, находятся в противоречии, являются декларативными; с другой — рост правового нигилизма не только среди граждан, но и, что самое опасное, среди правоприменителей, в том числе судей, прокуроров, следователей и дознавателей.

Ввиду этого представленные Концепцией новации, на мой взгляд, не повлекут за собой качественных эффективных изменений в производстве по уголовным делам. Более того, такие новации, наоборот, породят новые трудноразрешимые организационные и уголовно-процессуальные проблемы.

 

3. Замечания к отдельным положениям Концепции

[9]

 

1. Название законопроекта

Название Концепции не соответствует ее содержанию.

Из ее названия следует, что этим документом определяются основы нового УПК. Однако в п. 2 Концепции указывается о «подготовки концепции и новой редакции Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан» (выделено мной — Г.С.)[10]. К тому же, как указывалось, основные новации, изложенные в Концепции, касаются только досудебного производства, а многие насущные проблемы УПК и правоприменительной практики, не нашли в ней своего разрешения.

2. Предмет Концепции

Как известно, УПК регулирует порядок производства и процессуальные отношения по уголовным делам (ст. 1 УПК). Хотя предметом Концепции является проект УПК, что следует из ее наименования, однако она содержит значительный ряд положений, подлежащих регламентации другими законодательными актами либо межведомственными и внутриведомственными актами. Речь идет о положениях Концепции, касающихся:

— реформирования органов расследования;

— возложения на прокурора дополнительных обязанностей (причем, без указания каких именно — процессуальных или каких-либо иных);

— усиления координирующей роли прокуратуры. Между тем, как следует из смысла ст. 8-1 Закона от 21 декабря 1995 г. № 2709 «О Прокуратуре», функция координация деятельности по обеспечению законности, правопорядка и борьбы с преступностью осуществляется вне сферы уголовного судопроизводства;

— разграничения компетенции и освобождения правоохранительных органов от несвойственных функций. Однако эти вопросы регламентируются соответствующими законами об органах внутренних дел, национальной безопасности, финансовой полиции и т.д.;

— внедрения единых правовых стандартов прохождения правоохранительной службы. Данный вопрос подлежит регламентации Законом РК от 6 января 2011 г. а № 380-IV «О правоохранительной службе», Законом РК от 13 февраля 2012 г. № 552-IV «О специальных государственных органах Республики Казахстан» и др.;

— совершенствования судебной системы, в то время, как вопросы, касающиеся судоустройства, регламентируются Конституционным законом РК от 25 декабря 2000 года № 132-II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан».

 3. Обоснование необходимости разработки законопроекта

Обосновывая необходимость разработки законопроекта, авторы Концепции ссылаются на ряд директивных документов, которыми в частности, предусмотрено решение о реформировании уголовного судопроизводства. Хотя при этом указывается, что современная система судопроизводства отвечает«высоким международным стандартам». Если это так, то для чего необходимо ее реформировать?

Для создания такой модели, по мнению авторов Концепции «требуется разработка оптимальных правовых механизмов, предусматривающих эффективное применение уголовно-процессуального законодательства в целях быстрого раскрытия преступлений, привлечения к уголовной ответственности лиц, их совершивших и справедливого судебного разбирательства», т.е. авторами в качестве целей, указаны задачи, предусмотренные ч. 1 ст. 8 УПК РК.

Однако при этом в Концепции не указана другая неотъемлемая составляющая этих задач, предусмотренная ч. 2 ст. 8 УПК РК, а именно: «Установленный законом порядок производства по уголовным делам должен обеспечивать защиту от необоснованного обвинения и осуждения, от незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина, в случае незаконного обвинения или осуждения невиновного — незамедлительную и полную его реабилитацию, а также способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению преступлений, формированию уважительного отношения к праву».

Такая «забывчивость» определила и основную канву Концепции: усилия авторов направлены на усиление публичных начал уголовного судопроизводства, а именно — на расширение только полномочий органов уголовного преследования, а вопросы, касающиеся обеспечения прав, законные интересов и свобод лиц, вовлеченных в орбиту уголовного процесса, остались только на уровне их декларирования, своеобразным украшением этого документа, придающим ему видимость демократической направленности.

На мой взгляд, авторы Концепции, обосновывая необходимость принятия новой редакции УПК, довольно широко трактуют пункт 2.9 Концепция правовой политики на период с 2010 до 2020 г., утвержденной Указом Президента РК № 858 от 24 августа 2009 г., в части того, что «эффективная уголовная политика государства невозможна без оптимальной модели уголовного судопроизводства».

Между тем, для создания такой модели необязательно принимать новую редакцию или новый УПК. Создание такой модели требует, в первую очередь, решение, как указывалось мной ранее, ресурсных вопросов реформы органов, осуществляющих судопроизводство (организационных, кадровых, финансовых, материально-технических). Кроме того, в Концепции не указано, на чем основана убежденность ее разработчиков о том, что предлагаемые ими новации будут оптимальными и эффективными?

Хотя авторы считают, что «качество отправления правосудия, в первую очередь, зависит от организации уголовного судопроизводства», тем не менее, в Концепции не нашло отражения, какие же новации предлагаются по улучшению такой организации.

К основным же направлениям совершенствования судопроизводств авторы относят следующие «знаковые инновации»:

1) «кардинально упрощается досудебное производство: вводится понятие «досудебное расследование», «… фиксированный срок упраздняется и вводится термин «разумный срок». Одновременно с этим устанавливается, что очевидные преступления, включая и тяжкие виды, должны быть расследованы вкратчайшие сроки, но не более 30 суток, а преступления небольшой и средней тяжести при признании лицом вины и суммы ущерба в срок до 15-ти суток.

Между тем, понятие «досудебное расследование» не ново для национального судопроизводство: по сути, оно заменяет название раздела УПК, именуемое «Досудебное производство по уголовному делу». Другое дело, вносит ли оно новое и позитивное в его содержание? Если предполагается досудебное расследование, то, следовательно, должно быть и судебное расследование, о чем в Концепции также ничего не сказано.

Предлагаемое упрощение расследования, не только существенно ограничивает гарантии прав лиц, вовлеченных в уголовное судопроизводства, от различного рода злоупотреблений со стороны органов уголовного преследования, но и вряд ли повысит эффективность расследования.

Так, введение понятия «разумный срок» является явно декларативным, поскольку оно является, во-первых, оценочным, а во-вторых, не предусматривается ответственность и те правовые и процессуальные последствия, которые должны наступить в случае несоблюдения (нарушения) таких «разумных» сроков.

В этой связи следует указать, что и нынешняя регламентация процессуальных сроков не исключает их разумного применения: например, ч. 1 ст. 196 УПК устанавливает, что предварительное следствие по уголовным делам должно быть закончено не позднее, чем в двухмесячный срок, что позволяет завершить расследование в минимальные сроки, в том числе и в срок не более 15 суток.

2) Санкционирование всех следственных действий.

Из формулировки предлагаемого в Концепции четвертого направления реформирования, следует, что санкционироваться должны будут: «все следственные действия, затрагивающие конституционные или иные права и свободы человека». Из такого определения следует, что санкционированию подлежит любое следственное действие, поскольку каждое такое действие в той или иной мере затрагивает конституционные и иные права или свободы человека. Например, допрос, очная ставка, следственный эксперимент, равно как и другие следственные действия, в определенной мере затрагивают конституцинные права, предусмотренные ст. 17, п.п. 1 и 2 ст. 18, 19 Конституции РК. Иное дело, что санкционироваться должны только такие следственные действия, которые направлены на ограничение конституционных прав и свобод граждан.

3) Упраздняется институт возвращения судом дел для дополнительного расследования

На первый взгляд, идея заманчива. Однако не определено, какой процессуальный институт (либо институты) его компенсирует и обеспечит направление в суд надлежащее расследованные дела.

Предлагая ликвидацию доследования, авторы Концепции, на мой взгляд, не спрогнозировали ее негативные последствия, заключающиеся в создании условий, благоприятствующих только стороне обвинения, поскольку институт доследования используется, в основном, в неблаговидных целях — как средство борьбы с постановлением оправдательных приговоров. Но нельзя забывать и о другой стороне назначения этого института — пресечение направления в суд некачественно расследованных дел.

В этой связи А.Д. Бойков справедливо указывал: «Любая кодифицированная отрасль права в основе своего построения имеет принцип системности институтов и норм, находящихся в тесной связи, взаимной зависимости и обусловленности. Исключение из кодекса любой нормы, имеющей принципиальное значение, влечет цепную реакцию, накладывая отпечаток на другие нормы и институты. Именно по этой причине наукой отвергаются случайные заимствования отечественным уголовным судопроизводством норм и институтов зарубежного права: ломается система отрасли, институты и нормы теряют органические связи, резко снижается эффективность правового регулирования, а значит эффективность борьбы с преступностью»[11].

Таким образом, исключение института доследования, являющегося элементом такой системы, приведет к негативным последствиям, ярким подтверждением чему является попытка российского законодателя отказаться от этого института. По этому поводу Л.В. Головко указывает, что «в целом, казахстанское уголовно-процессуальное законодательство на сегодняшний день не содержит условий для отказа от ст. 303 УПК РК в ее нынешней редакции» приводит в качестве яркого примера неумения решить данную проблему попытку российского законодателя в новом УПК РФ ликвидировать этот институт, завершившееся очевидным провалом, что было обусловлено, «прежде всего, с недооценкой технической составляющей института дополнительного расследования, в силу чего составители УПК РФ не создали никаких иных процессуальных механизмов, на которые можно было бы возложить решение соответствующих процессуально-технических задач. В этом смысле УПК РФ служит примером того, как методологически и технически не следует решать проблему реформирования института дополнительного расследования» [12].

4) Сокращение количества следственных действий проводимых с участием понятых

Полагаю, что предложение разработчиков Концепции о сокращении числа следственных действий, производимых с участием понятых, и замене последних фиксированием хода процессуального действия посредством применения технических средств, преждевременно. Безусловно, нельзя отрицать полезности и эффективности применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве, в том числе и при производстве следственных, иных процессуальных действий и оперативно-розыскных мероприятий. Очевидно и то, что органам уголовного преследования гораздо проще, удобно и без хлопот использовать технические средства, чем привлекать понятых.

Однако нельзя исключить недобросовестность, а в некоторых случаях и злоупотребление следователями и оперативными работниками своими полномочиями при применении технических средств, поскольку имеется, как справедливо замечает Л.В. Головко «масса возможностей манипулировать техникой, что-то включить, что-то выключить, чуть раньше, чуть позже»[13], что-то не заснять, не записать, пропустить и т.п., что впоследствии довольно сложно, а в ряде случае и невозможно будет доказать законность или незаконность полученных результатов.

Подтверждением тому действующая практика применения научно-технических средств органами уголовного преследования. Например, как показывает анализ судебной практики, нередки случаи, когда в отношении представленных органами уголовного преследования видео-аудиозаписей ставится вопрос о признании их недопустимыми ввиду возможного их монтажа, крайне низкого качества записей, расхождений между стенограммами записей с видео (аудио) записями и т.п.[14]. В таких случаях исключается возможность проверить законность и допустимость полученных в результате таких следственных действий доказательств посредством допроса понятых, которые, кстати, несут уголовную ответственность за дачу ложных показаний об обстоятельствах, которые они наблюдали.

5) Введение института процессуального соглашения или так называемой «сделки».

Из Концепции не ясно, какой вид процессуального соглашения авторы намерены ввести в национальное уголовное судопроизводство — соглашение о признании вины, либо соглашение о сотрудничестве, либо соглашение о применении сокращенных форм судопроизводства?

Из Концепции следует, что для применения «сделки» не предусмотрено каких-либо ограничений, т.е. она будет применяться по всем делам, независимо от тяжести преступления, что представляется в корне неправильным. Как показывает опыт зарубежных стран, недопустимо заключать соглашение с лицами, совершившими тяжкие и особо тяжкие преступления. Например, в США, на опыт которых ссылаются авторы Концепции, таким лицам наказание не смягчается даже за предоставленную ими ценную информацию.

Безусловно, что этот институт существенно облегчит работу следователям, прокурорам и судьям. Однако он несовместим с типом казахстанского уголовного процесса, поскольку, во-первых, такое соглашение — это институт, прежде всего, состязательного процесса, но никак не континентального, коим является казахстанское судопроизводство. Во-вторых, данный институт применим в тех системах, где судебная власть является подлинно независимой, что подразумевает полное отсутствие в ее деятельности малейших сомнений на обвинительный уклон, а правоохранительные органы пользуются доверием со стороны общества и, как указывают сами зарубежные судьи, «имеются опытные, компетентные адвокаты защиты, опытные, компетентные обвинители и проницательный судья»[15].

Поэтому в правовых системах, где имеют место недозволенные методы следствия и оперативно-розыскной деятельности не может быть и речи о введении такого института. Так, в рекомендациях состоявшегося в 2010 г. III Экспертного Форума по уголовному правосудию для стран Центральной Азии указано, что «сделки о признании не могут использоваться в тех уголовно-процессуальных системах, в которых досудебное производство заражено случаями незаконного воздействия и принуждения к признанию вины и в которых доступ к правовой помощи недостаточно обеспечен»[16].

В Казахстане же, где имеют место, как указывают даже международные эксперты, недозволенные методы следствия и ОРД (пытки[17], шантаж, провокации и т.п.), а коррупция является, практически институционализированной практикой[18], не может быть и речи о введении такого института.

На порочность этого института указывается и в многочисленных исследованиях, что не учтено авторами Концепции. Например, отмечается, что:

— «чаще всего цена этой сделки — не столько экономия средств и времени, сколько признание прокурором и судом своей беспомощности в доказывании вины подсудимого. Кроме того, кто подсчитал, какой ценой эта сделка обернется против правосудия? Достаточно создать прецедент, и тогда правосудие превратится в обычный торг с преступниками со всеми вытекающими отсюда последствиями»[19];

— «в странах с неустойчивой правоохранительной системой, к которым относятся едва ли не все постсоветские государства, введение любых форм дифференциации процесса в зависимости от признания вины просто-напросто опасно. … во многих случаях признание вины является результатом не осознанного и добровольного выбора обвиняемого, а оказываемого на него физического или психического давления, включая пытки»[20];

— «сделка дает возможность обвиняемому избежать судебного разбирательства и риска быть признанным виновным по первоначальному более тяжкому обвинению[21];

— «нововведения будут стимулировать коррупцию правоохранительных органов, у многих появится слишком сильное искушение злоупотреблять данными послаблениями в своих экономических интересах. Кроме того, преступники под видом добровольного сотрудничества со следствием чаще смогут избегать заслуженного наказания, не принося особой пользы расследованию. Проблема может возникнуть и в случае дачи ложных показаний лицом, заключившим такое соглашение, поскольку на основе его показаний будут осуждены другие лица, возможно и невиновных»[22];

— «все увеличивающаяся масса людей полагает, что договорное признание вины является позором… оно проявляет слишком большую мягкость к обвиняемым. Опасные преступники договариваются о признании вины и проскальзывают сквозь сети. Другие утверждают, что этот процесс несправедлив к невиновным»[23].

В исследованиях также указывается на немаловажный фактор, который необходимо учитывать при введении такого института — это возможность мести лица, в отношении которого даны изобличающие его показания лицом, заключившим сделку.

Из вышеуказанных мнений исследователей следует однозначный вывод о том, что объективность показаний лиц, выразивших заключить такое соглашение, вызывает сомнение, поскольку при этом обе стороны исходят из взаимной выгоды: сторона обвинения — получить признание обвиняемого и быстрее направить дело в суд, а обвиняемый исходит из одного или нескольких вариантов: 1) избежать обвинения в совершении более тяжкого преступления; 2) скрыть другое, неизвестное органам уголовного преследования, преступления; 4) избежать обвинения и в этих целях даются ложные показания о совершении преступления другими лицами; 3) согласие дано в результате принуждения со стороны обвинения.

Как показывает анализ правоприменительной практики, у сотрудников полиции есть немало «эффективных» способов «убедить» лицо признать свою вину в совершении преступления, пойти на сотрудничество с органами, ведущими производство по уголовному делу и т.п., что в последующем приводит к тому, что в судебном заседании подсудимые нередко отказываются от показаний, данных ими в ходе досудебного производства. А суды, в свою очередь, не всегда дают должной оценки таким фактам, не признавая данные, полученные в результате самооговора или вынужденных показаний, не допустимыми в качестве доказательств, тем самым, идя на поводу стороны обвинения. Нельзя исключить и того, что подразделения, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, будут использовать лиц, давших согласие на заключение такого соглашения, для легализации оперативной информации, которую невозможнолибо сложно легализовать посредством следственных действий.

Нельзя забывать и тот этап советской эпохи сталинизма, когда предварительное следствие было превращено по своей сути в полицейское дознание, отличающееся упрощенной и ускоренной формой, а роль суда при этом была совершенно невелирована, поскольку заключалась в оформление выводов следствия в приговоре[24].

 

6) Введение института тайных следственных действий

 

В Концепции указывается: «

«В УПК многих зарубежных стран …. введено понятие тайных следственных действий, что является абсолютно верным, так как законодатели считали, что все действия, целью которых является собирание доказательств, должны регламентироваться уголовно-процессуальным законом».

Однако авторы не указывают, в УПК каких стран содержат такое понятие, и это понятно, поскольку таких УПК нет (за исключением УПК Грузии[25], а также нового УПК Украины, которым введено понятие «негласные следственные действия»). Предлагая такое введение, не указывается, какие действия будут отнесены к их числу, в чем суть таких следственных действий, какова их процессуальная природа.

Представляется, что под видом тайных следственных действий будут введены в УПК оперативно-розыскные мероприятия (далее — ОРМ), что для органов уголовного преследования откроет широкий простор для использования негласно полученных оперативно-розыскных материалов. Однако ОРМ, как бы они не назывались, не должны подменять следственные и другие процессуальные действия, поскольку для них предусмотрена специальная процедура, установленная ст. 130 УПК РК. Одни должны применяться только в случаях объективной невозможности установления тех или иных обстоятельств посредством производства следственных действий.

По этому поводу, в исследованиях справедливо указывается на необходимость учета элементарного постулата, заключающегося в том, что «чем больше секретности в той или иной сфере, тем больше возможности для злоупотреблений. … А ОРД является очень опасным инструментом, с помощью которого можно принести не только пользу, но и вред, применив его для достижения аморальных, а то и преступных целей. ….многое еще можно скрыть за грифом секретности, оправдывая это благими целями обеспечения безопасности и охраны тайны»[26], свидетельством чему многочисленные примеры из правоприменительной практики.

 

7) Введение института следственного судьи, к компетенции которого предполагается отнести санкционирование некоторых мер принуждения и следственных действий

Такое предложение, безусловно, заслуживает одобрения. Однако полагаю, что с учетом реалий правовой среды Казахстана, тенденциями к расширению круга специализированных судов, обеспечения принципа независимости судей, а также некоторых других условий, обеспечивающих эффективность правосудия, наиболее целесообразным было бы создание специализированной автономной структуры в судебной системе — следственных судей (судьи по контролю за законностью предварительного расследования), дистанцированных от других судов.

Для санкционирующего судьи важным является и обеспечение его независимости, как процессуальной, так и организационной, что следует из содержания п. 1 ст. 77 Конституции РК и п. 3 ст. 1 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», провозглашающие независимость судей и подчинение их только Конституции РК и закону. Необходимо определенное организационное обеспечение, к числу которого, в первую очередь, следует отнести, дистанцирование судьи, осуществляющего судебный контроль за расследованием, от судей, рассматривающих дело по существу. Такое обособление обусловлено, прежде всего, фактором корпоративности судей, как и любой другой профессиональной корпоративности. Поэтому представляется, что наиболее эффективным будет учреждение должности следственного судьи, которого можно определить, как суд автономной специализированной структуры судебной системы. Статья 82 Конституции республики позволяет учреждение такого суда, поскольку предусматривает создание, как указано в этой норме Конституции, «других судов».

К компетенции этих судей можно было бы отнести помимо санкционирования, все разновидности судебного контроля, а именно:

1) рассмотрение жалоб граждан и организаций на действия и решения органов уголовного преследования, затрагивающих их права и свободы;

2) признание доказательств недопустимыми;

4) признание фактических данных доказательствами по конкретному делу в случае подачи об этом ходатайства защитником или представителем. Такое признание должно являться обязательным для органа, ведущего расследование по уголовному делу.

5) проведение предварительного слушания по делу;

6) осуществление контроля за исполнением судебных решений по уголовному делу.

Последнее полномочие в последующем можно было выделить в самостоятельное направление судебного контроля посредством создания аналогичной специализированной структуры — пенитенциарного судьи[27].

Помимо создания такого суда необходимо создание в вышестоящем суде -судебной коллегии по судебному контролю, рассматривающей жалобы и протесты на постановления следственного судьи. Тем самым была бы выстроена логическая вертикаль судебного контроля за досудебным производством по уголовному делу.

Представляется, что именно такая процессуальная фигура — следственный судья (судья по предварительному расследованию) — должна беспристрастно и независимо осуществлять функцию судебного контроля за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования, прокурора, а также помочь адвокату стать полноценным участником в процессе доказывания в досудебном производстве.

 

8) Исключение института направления дела на новое рассмотрение и предоставление прокурору права при необходимости изменить объем обвинения в ходе судебного разбирательства.

Такая новация, по моему мнению, не соответствует конституционному принципу презумпции невиновности. А как быть, если требуется предъявление подсудимому более тяжкого преступления? А если такое изменение требует производства дополнительных следственных действий?

Хотя в Концепции указывается, что « стороне защиты должно быть представлено время на подготовку защиты и отстаивание интересов обвиняемого», однако при этом упущено, что должно быть предоставлено время, достаточное для подготовки защиты.

 

9) Концепцией предлагается принятие мер по устранению избыточных процедурных правил в судопроизводстве. Однако нельзя исключить, что под видом устранения избыточных норм, будут исключены такие нормы, которые, наоборот ограничат права участников процесса.

 

 4. Предмет регулирования законопроекта

Указывается: «Предметом регулирования законопроекта являются общественные отношения, регулирующие уголовное судопроизводство» (выделено мной — Г.С.).

Однако общественные отношения не могут регулировать уголовное судопроизводство, поскольку оно регулируется только УПК, что однозначно установлено ст. 1 УПК.

6. Предполагаемые правовые и социально-экономические последствия в случае принятия законопроекта

Авторы считают: «Принятие законопроекта не предполагает негативные и иные нежелательные социально-экономические и правовые последствия» (.

Однако, на чем основан такой прогноз, не указывается. Между тем имеются весьма обоснованные сомнения в столь радужных прогнозах.

8. Регламентированность предмета законопроекта иными нормативными правовыми актами

Авторы ошибочно считают: «В настоящее время действует Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан, подписанный Президентом страны 13 декабря 1997 года и вступивший в законную силу с 1 января 1998 года …».

Однако, 13 декабря 1997 г. УПК вступил в силу, а с 1 января 1998 г. УПК введен в действие, согласно п./п.1 п.2 1 ст. 36 Закона РК «О нормативных правовых актах» и Закона РК от 13 декабря 1997 г. № 207-1 «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан»[28].

 

9. Наличие по рассматриваемому вопросу зарубежного опыта

Авторы Концепции в обосновании своих предложений указывают на зарубежный опыт некоторых стран. Их мнение о, якобы, положительном опыте таких стран, как Италия, Испания, Россия, Грузия, Таджикистан, Узбекистан, основанном на примере некоторых норм УПК этих стран, не выдерживает критики, поскольку в этих странах все еще продолжается поиск наиболее оптимальной модели уголовного процесса. А потому еще рано говорить об эффективности приведенных в качестве примеров процессуальных институтов, которые еще недостаточно апробированы практикой.

Например, в Концепции указывается о применении института процессуального соглашения в Италии, России и других странах. Однако при этом умалчивается, что введение этого института в указанных странах подверглось критике ввиду его неэффективности и несоответствия фундаментальным процессуальным принципам. Кроме того, авторами Концепции не указаны источники, из которых заимствованы такие утверждения, что вызывает сомнения в их достоверности. Между тем, имеющиеся публикации, опровергают ряд таких утверждений.

Например, применение примирительных процедур в Италии «ещё не достигли желаемых результатов по ускорению рассмотрения обычного дела в суде. Более того, существует некоторая опасность злоупотребления особыми порядками судебного разбирательства, так что сделке с правосудием иногда приносят в жертву такие принципы, как законность и презумпция»[29].

В России введение и функционирование института процессуального соглашения воспринят негативно, как учеными, так правоприменителями[30]. Так, указывается, что этот институт «подвергается в российской доктрине резкой критике, в том числе со стороны автора настоящих строк, считающего его крайне несовершенным с юридико-технической точки зрения. … «сделка о признании» скопировано с американской правовой системы без учета разницы в уровне правового и процессуального развития двух стран»[31].

В. Илюхин, выступая в Государственной Думе РФ при обсуждении законопроекта о введении «сделки» особо отметил: «Под эту сделку за одно совершившееся преступление может пойти человек, которому навешают десять — пятнадцать преступлений. …через полгода после введения кодекса с такой поправкой будут у нас раскрыты и взрывы домов в Москве … и убийства, а квартирные кражи все будут раскрыты на 120 процентов. Очень опасное явление! … Признание вины может требовать проверки еще более тщательной, чем что-либо. Почему признает человек себя виновным? Не было ли внешнего давления и так далее? Поэтому то, что нам сегодня навязывает Президент упрощенную процедуру, ну, простите меня, за два часа на семь лет гнать людей в тюрьму — это очень опасно…» ^[32].

В.В. Родин отмечает, что практические органы в настоящее время столкнулись с проблемами реализации данного института на местах. Прежде всего, это возможность заведомо ложных показаний лицом, желающим значительно смягчить наказание за совершённое им преступление. Не менее важной представляется проблема форм и пределов стимулирования к заключению соглашения о сотрудничестве лица, которое обладает ценной информацией для правоохранительных органов, а также обеспечение его безопасности. Все это приводит не только к оскудению доказательственной базы по конкретному уголовному делу, но и к направлению расследования по ложному пути, нарушению процессуального срока, незаконному привлечению к уголовной ответственности со всеми вытекающими последствиями для лица, проводящего расследование[33].

Ярким примером служит дело Магнитского, в отношении которого в июле этого года Парламентской Ассамблеей ОБСЕ была принята резолюция: «Законность в России: дело Сергея Магнитского» (5-9 июля 2012 г., Монако), в которой указывается о противоправном аресте Магнитского, подвергнутого пыткам и убитого в российской тюрьме и содержится призыв к странам-участникам поддержать санкции в отношении фигурантов так называемого «списка Магнитского», т.е. об отказе во въездных визах почти 60 российским должностным лицам, считающимся причастными к гибели Сергея Магнитского в результате бездействия российских властей. В этом списке множество сотрудников Следственного комитета, Генпрокуратуры, МВД, ФСИН, судов и налоговых служб[34].

 

Что касается, якобы, положительного опыта Грузии, то по заявлению эксперта по уголовному праву Гии Мепаришвили, закон о процессуальном соглашении в свое время был принят в Грузии в искаженной форме, и сегодня этот закон получил для властей и финансовую нагрузку. Вместо процессуального соглашения в Грузии осуществляется «сделка по признанию вины», что мешает независимости суда в Грузии[35].

Сделки с правосудием подвергаются критике и другими авторами ввиду того, что они « открывают возможность для принуждения, угроз, вознаграждения, что может привести к результатам, несовместимым с понятием о справедливой системе правосудия. …многие правоведы считают сделки с правосудием недопустимыми, так как правосудие при этом сводится к бартеру»[36].

В этой связи следует указать, что ряд идей и институтов зарубежных правовых систем требуют их глубокого осмысления с точки зрения того, насколько они соответствуют реальному положению и возможностям в отечественном уголовном судопроизводстве. Многие из них неприемлемы для нашей правовой системы, в том числе и судопроизводства, в силу их органической несовместимости.

Опыт проводимой в республике реформы убеждает, что не допустимо использование зарубежных правовых институтов, какими бы привлекательными на первый взгляд они не являлись, их механическое перенесение в казахстанскую правовую среду в силу определенных объективных причин. Эти причины являются своего рода барьерами, не дающими возможность их преодолеть и создать структуры по образцу зарубежных государств в силу специфических, социально-экономических возможностей республики, национальных особенностей, — человеческих ресурсов — социальный уклад, религиозность, степень правосознания и правовой культуры, традиционности менталитета и его социо-культурных характеристик и т.д.

 

10. Язык и стиль Концепции

Концепция изобилует рядом неточностей, юридических ошибок, неправильным оперированием юридической терминологии, что свидетельствует о недостаточном знании авторами Концепции не только основ уголовно-процессуальной теории, но и действующего законодательства. Их суть заключается в следующем:

Пункт 2 Концепции

1) Авторы считают, что «главной целью законодателя является формирование уголовно-процессуального закона, основанного на признании конституционных норм о правах и свободах личности непосредственно действующими, определяющим смысл, содержание и применение законов и обеспечиваемыми правосудием.»

Во-первых, главной целью законодателя является не «формирование уголовно-процессуального закона», а осуществление законодательных функций, что однозначно установлено п.1 ст. 49 Конституции РК, ст. 1 Конституционного закона РК от 16 октября 1995 г. № 2529 «О Парламенте Республики Казахстан и статусе его депутатов».

Во-вторых, если исходить из целей законодателя при создании уголовно-процессуального закона, то к ним следует отнести, прежде всего, определение порядка уголовного судопроизводства, а не определение смысла, содержания применения законов.

В-третьих, назначение правосудия заключается в рассмотрении и разрешении судом дел, отнесенных к его компетенции, которая определена ст. 59 УПК.

2) Указывается, что «приоритетом развития уголовно-процессуального права остается дальнейшая последовательная реализация основополагающих принципов уголовного судопроизводства, направленных на безусловную защиту прав и свобод человека».

Однако, такое утверждение не корректно: во-первых, принципы реализуются не в праве, а в ходе судопроизводства; во-вторых, не все принципы уголовного судопроизводства направлены «на безусловную защиту прав и свобод человека», поскольку некоторые из них осуществляют эту функцию не прямо, а опосредованно (например, оценка доказательств по внутреннему убеждению (ст. 25 УПК).

3) Утверждается: «Качество отправления правосудия…. зависит от …. независимости судебной власти».

Однако независимостью обладает не судебная власть, а судьи при отправлении правосудия, что однозначно установлено п. 1 ст. 77 Конституции РК, ст. 22 УПК РК.

4. Указывается: «Кардинально изменяется первоначальная стадия уголовного процесса путем исключения стадии доследственной проверки и возбуждения уголовного дела».

Однако доследственная проверка является не стадией, а этапом (частью) стадии возбуждения уголовного дела. Такое утверждение основано на теории уголовно-процессуального права и учебных курсах, авторы которых единодушны в определении возбуждения уголовного дела как стадии[37], а доследственной проверки — как ее этапа (части). Такое определение соответствует и структуре УПК, где предусмотрена самостоятельная глава, посвященная возбуждению уголовного дела (Глава 23).

5) Указывается об исключении «предъявления следователем обвинения подозреваемому на стадии следствия. Вместо этого, прокурор, получив итщательно изучив материалы расследования, представленные следователем, будет предъявлять обвинение и затем квалифицированно поддерживать его в суде» (выделено мной — Г.С.).

Во-первых, предварительное следствие является не стадией, а одной форм стадии предварительного расследования, наряду с дознанием (полицейским расследованием).

Во-вторых, возникает вопрос: какие правовые последствия наступят, если прокурор указанные материалы изучит не тщательно и поддержит обвинение неквалифицированно? Какими критериями определяется тщательность изучения и квалифицированное поддержание обвинения в суде?

6) Авторы предлагают: « При неполноте судебного исследования в первой инстанции, апелляционная судебная инстанция должна отменить принятое решение, принять дело к своему производству…».

Однако апелляционная судебная инстанция вначале принимает дело к производству (ст. 408 УПК), а потом уже вправе отменить судебный акт первой инстанции (ст. 411 УПК).

7) в пункте 9 Концепции утверждается: «Мы должны прийти к нормальной европейской модели…» (выделено мной — Г.С.).

В этой связи невольно возникают некоторые выводы и вопросы: 1) в действующем УПК заложена «ненормальная» модель; 2) Какая модель является нормальной? 2) Что подразумевается под европейской моделью? (поскольку в европейских странах функционируют различные модели уголовного судопроизводства и единой модели, как таковой, не существует); 3) Почему в Казахстане должна быть именно «европейская» модель, а не другая?

Выводы:

Несмотря на то, что авторы Концепции поставили своей целью решение важных актуальных проблем действующего уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики, предлагаемые ими представляются непродуманными, научно не состоятельными, не обоснованными и не прогнозируемыми.

Большинство предложений противоречит не только международным обязательствам Казахстана, но и Конституции РК, национальному законодательству, а также создадут условия для роста злоупотреблений и коррупции, а не их предупреждению. Ввиду этого принятие законопроекта не устранит имеющиеся пороки в деятельности органов, осуществляющих производство по уголовным делам, а наоборот — еще более ухудшит правоприменительную практику.

На основании изложенного, полагаю, что основная часть предлагаемых нововведений концептуально не состоятельна, а потому требуется кардинальная переработка Концепции.

 

Эксперт

профессор Сулейменова Г.Ж.

31.07. 2012 г.

Источник: Сулейменова Г.Ж.